上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)沪一中民三(商)初字第X号
原告上海电影文艺沙龙有限公司，住所地上海市卢湾区X路X号。
法定代表人秦某，董事长。
委托代理人蒋迅、徐某某，上海市迅峰律师事务所律师。
被告上海金萌苏浙汇餐饮有限公司，住所地上海市浦东新区X路X号一楼B、C室、二楼E、F室。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人戴红儒，上海市环中律师事务所律师。
原告上海电影文艺沙龙有限公司诉被告上海金萌苏浙汇餐饮有限公司承包合同纠纷一案，本院于2004年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2004年8月5日公开开庭进行了审理，原告委托代理人蒋迅、被告委托代理人戴红儒到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2001年2月6日原、被告双方签署《合作意向书》，约定被告拟承包经营原告，后原、被告双方签署《承包合同书》。2001年4月30日，原、被告双方签署《关于财产清点备忘录》。2003年12月9日，原、被告双方签署《协议书》，解决承包关系在无法进行登记的情况的变通做法，且2001年至今，双方实际存在事实上的承包关系。原告认为，承包系列文件的生效条件无法成就，双方也无法再达成有法律效力的文件。同时认为，被告严重丧失承包关系的信誉，且被告在实际经营过程中经营无方，多次书面告知原告无力经营，在实际经营期间造成原告巨额亏损，故诉请判令：(一)、解除原、被告间的事实承包关系；(二)被告归还原告经营场所；(三)被告赔偿其在实际承包经营期间造成原告的损失(约700万元人民币，以实际审计结果为准)；(四)被告归还原告经营场所内所有物品；(五)被告承担本案诉讼费。
被告答辩称，被告履行了原、被告间所签署的文件约定的义务，原告认为协议无效的说法无法律依据。承包合同书未进行登记的责任在于原告，故被告认为合同有效，原告应按合同规定履约。
原告为证明其诉请举证如下：一、2001年2月原被告间签署的《合作意向书》、《承包意向书》证明原、被告间关于承包事项达成协议，其中约定合同经政府批准登记生效。二、原告至被告的挂号信、律师函及被告致原告的信，以证明双方间的争议。三、2001年度至2003年度原告锦亭酒家《审计报告》，以证明被告实际进场后的经营及亏损情况。四、2001年度至2003年度被告自原告处领用的发票签收文件。五、2003年12月9日，原被告间的协议书一份，以证明双方间的变通做法。六、(2000)徐某初字第X号民事调解书及其附件，以证明承包经营场所的固定资产情况。
被告对原告提供的证据的真实性未提出异议，但认为律师函不能作为违约的依据。被告未在规定的举证期限内提供证据。
原告的证据符合民事诉讼证据要件，本院予以采用。
依据上述认证的证据及庭审调查，本院确认本案法律事实如下：2001年2月6日，原告与被告签订《合作意向书》。嗣后，双方以此为原则签订了《承包合同书》，约定原告委托被告承包经营“电影文艺沙龙”(具体名称以工商局批准为准)，除二楼酒吧归原告使用并由原告承担由此产生的相关费用外，原告将自己的经营场地和设施等承包给被告使用。承包约定开始时间为2000年12月27日，合同正式生效是以政府批准时间为准。本合同一经生效，原被告双方将办理各类交接手续。被告正式开始进入承包期。承包经营期为十年，第一期为五年，第二期为五年，在此期间原告如需向政府申请经营期延长，被告应予合作，并提供其在承包经营期间内新增资产财务凭证，并共同努力创造一切条件实现这一合作期。如原告没能如期申请第二期承包期，原告对被告造成的损失作出相应的赔偿。承包经营期内，由被告使用的原原告的资产及设备经确认后交被告在“电影文艺沙龙”内使用不移作他用。如需处置这些财产须经原告同意，承包期满后，被告应归还原告的财产，非正常性的损坏由被告负责赔偿。被告在承包经营期间，对工商及法律仍全称“上海电影文艺沙龙有限公司”，对外商业宣传可称为被告经营管理的“电影文艺沙龙”。年总承包费为276万元人民币，每月23万元承包费被告应在下月25日前予以支付，如由于被告责任致使承包费延期支付，应承担每日按应总金额的千分之一计算滞纳金。承包经营月营业额超过180万元，超过部分按承包费5%递增。如被告拖欠承包费累计达三个月，原告有权终止双方的承包合同，由此造成的一切损失，由被告承担。被告每年提供原告8万元的就餐签单费。被告在承包期间的水电、煤气等费用均自行承担，被告应见票即付。承包经营期内，由原告负责支付“上海电影文艺沙龙有限公司”的房屋租赁费及土地使用费。如国家房租有较大幅度调整，原告有权提出相应调整承包费。原告同意被告按其承包费额度承担2000年10月、11月、12月“小亭餐饮管理(上海)有限公司”承包期内欠下的承包费。该承包费将在2001年4月底一次性支付。
《承包合同书》签订后，原、被告双方未到有关部门办理相关的批准手续，被告即以其自己的名义对外营业。
2001年4月30日，原被告双方对财产进行了清点。
2001年11月28日，原被告签订了《承包合同合同补充协议书》，就财务及税务方面的内容进行了约定。
2003年12月9日，原被告双方又签订《协议书》一份，原告同意在2003年12月25日前，办理上海电影文艺沙龙有限公司锦亭酒家的银行帐户年检手续，手续办理结束后，所有原件和图章等暂由原告保存(包括但不限于：上海电影文艺沙龙有限公司锦亭酒家营业执照、工商IC卡、组织机构代码及IC卡，税务登记证)，被告取得相关复印件。上海电影文艺沙龙有限公司锦亭酒家开户印鉴两枚，双方各持一枚。原告承诺即时提供被告经营使用需要。
原告多次向被告就有关合同期内的税务、承包费的按时支付等情况发函，原告认为被告违法经营并严重侵犯原告的合法权益，遂涉讼。
另查明，原告系由上海影视公司与香港中国旅游投资有限公司共同创办的中外合作企业。原告的房屋是向上海国泰电影院租赁而来的。
被告原名为某海金萌餐饮有限公司，于2003年5月26日经上海市工商行政管理局核准变更为现名。
本院认为，确定原、被告间签订的《承包合同书》的效力是解决本案纠纷的关键，为妥善处理案件的纠纷，故本院将对此先予判决。原、被告间对系争合同的签订均不持异议，但根据对外经济贸易部和国家工商行政管理局于1990年9月13日颁布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》，承包经营合同须向办理原审批机关批准，而系争《承包合同书》中双方约定合同正式生效是以政府批准为准，《承包合同书》从签约至今已将近五年，原告尚未至相关部门就承包合同办理批准手续，显然该《承包合同书》至今尚未生效。尽管如此，原告与被告已经按照《承包合同书》约定的相关条款在履行。所谓“承包经营”是指合作企业与承包者通过订立承包经营合同，将合作企业的全部和部分经营管理权在一定期限内交给承包者，由承包者对合营企业进行经营管理。而系争合同约定原告将自己的经营场地和设施等“承包”给被告使用，且被告以其自身的名义对外营业，完全符合租赁合同的性质，即当事人双方约定一方将特定物交于他方使用收益，他方支付租金并于租赁关系终止时返还原物，实际上原告将经营场地及相关设施是租赁给被告，换而言之，原告系将其向上海国泰电影院租赁而来的房屋进行转租并将相关的设施一并租赁给被告。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，先予判决如下：
原告上海电影文艺沙龙有限公司与被告上海金萌苏浙汇餐饮有限公司间签订的《承包合同书》无效。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长张聪
代理审判员张冬梅
代理审判员严耿斌
二00四年十二月一日
书记员陆文芳
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