上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民二(民)终字第X号
上诉人(原审被告)上海市杨浦区建设工程总承包有限公司，住所地上海市X路X号X楼。
法定代表人陈某甲，总经理。
委托代理人戴明顺，上海市志源律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)宁波市建设集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市X路X号。
法定代表人陈某乙，总经理。
委托代理人赵某某，该公司职员。
上诉人上海市杨浦区建设工程总承包有限公司(以下简称杨浦总承包公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2004)杨民三(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2004年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人戴明顺，被上诉人的委托代理人赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1995年12月6日，宁波市第二建筑工程公司(以下简称宁波二建)向上海宏通文化建设发展公司(以下简称宏通公司)和案外人上海市杨浦区建设工程技术咨询公司出具一份报价单，工程报价为人民币(以下币种均为人民币)14，392，200元；同年12月11日，又出具一份报价单：总价下浮5.5%，工期为320天。宏通公司就市光娱乐总汇项目对外招标，宁波二建中标并于1995年12月15日获得《上海市建设工程施工中标通知书》。1995年12月28日宏通公司与宁波二建签订《工程承包合同》一份，约定由宁波二建进行施工，中标造价为17，680，000元，承包方式为包工包料。1996年1月5日，宏通公司与杨浦总承包公司签订《工程承包合同》一份；同日，宁波二建与杨浦总承包公司也签订《工程承包合同》一份，两份合同除订立合同主体名称不同外，其余内容完全相同，就同一工程约定由杨浦总承包公司总承包，再由杨浦总承包公司转包给宁波二建，合同造价都是14，390，000元，承包方式为包工包料。1996年1月18日，宏通公司、杨浦总承包公司和宁波二建三方签订《建筑安装施工协议》一份，在宏通公司和宁波二建签订的合同的基础上约定三方的权利义务，宏通公司承担整个项目的建设费用；杨浦总承包公司负责监管工程质量、代收税金；宁波二建承担整个项目的施工任务。工程总造价为14，000，000元。同时约定了管理费的数额及支付办法。
合同签订后，宏通公司共向杨浦总承包公司支付工程款10，410，000元。杨浦总承包公司将宏通公司支付的工程款扣除税金、管理费564，981元后的余款9，845，019元背书转让给宁波二建。
宁波市人民政府于1996年10月22日批复同意宁波市第二建筑工程公司改建为宁波市建设集团股份有限公司(以下简称宁波公司)，后又变更了《企业法人营业执照》。1997年11月12日，三方形成一份《会议签到》，约定宁波公司同意与宏通公司结算退场，并认可由杨浦区建设工程咨询公司(以下简称咨询公司)进行审计结算。1999年8月13日，咨询公司出具《工程审价审定单》，工程审定总造价为7，845，074.55元。嗣后，宏通公司认为杨浦总承包公司、宁波公司拖延建设工期，给宏通公司造成极大损失，为此诉至上海市第二中级人民法院，要求判令杨浦总承包公司、宁波公司返还工程款2，564，925.45元及赔偿延误工期费700，000元。
在审理过程中，上海市第二中级人民法院依法委托上海公信中南会计师事务所对系争工程的已建工程造价进行审价。上海公信中南会计师事务所出具公会(2000)业字第X号审计报告，审计结论为：宏通公司支付工程款10，410，000元，杨浦总承包公司扣除税金354，981元、管理费210，000元，共计564，981元后的余款9，845，019元背书进入宁波公司帐户。宏通公司还代付土方运费、脚手架费和水电费304，949元，故宏通公司实际付款10，714，949元。另宏通公司曾向宁波公司借款300，000元，双方都予以确认。已建工程按实结算造价为7，932，757元(其中含支付的相应税金253，027元)。
上海市第二中级人民法院审理后认为：当事人实际履行的是1996年1月18日三方签订《建筑安装施工协议》和1996年1月5日签订的两份《工程承包合同》。当事人三方又于1997年11月12日形成一份《会议签到》，约定宁波公司同意与宏通公司结算退场。这一约定，应视作三方都同意终止履行合同并按已建成工程的造价结算工程款。根据有关规定，应当采用招、投标方式的建设工程，未经招、投标而签订承发包合同的，合同不生效；工程已施工的，可以实际工程量和约定的计价方式结算工程款。合同并未明确约定是闭口价，系争工程也未竣工，故以按实结算为宜。由于系争工程未完成，已建工程的造价的相应的税金只须253，027元，杨浦总承包公司代扣的税金与实际税金的差额101，954元，理应由杨浦总承包公司返还。管理费210，000元，根据三方协议约定由宁波公司向杨浦总承包公司支付，故该两笔费用均应由宁波公司与杨浦总承包公司按实际应交付的数额予以结算。据此，上海市第二中级人民法院作出判决，判令：宁波公司应自判决生效之日起十日内返还宏通公司工程款2，380，238元；杨浦总承包公司应自判决生效之日起十日内返还宏通公司税金101，954元；宏通公司的其余诉讼请求不予支持。2001年6月28日起宁波公司多次致函杨浦总承包公司，要求杨浦总承包公司返还多收的管理费91，009元，但未果。2004年4月15日，宁波公司诉至法院，要求杨浦总承包公司返还多收的管理费91，009元并承担自2000年12月10日起按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算的利息损失。
原审法院认为，宁波公司、杨浦总承包公司及宏通公司于1996年1月18日签订的三方协议中，约定了杨浦总承包公司向宁波公司收取总承包管理费的计算方法，即1.5%。现由于宁波公司未完工的已建工程的造价由生效判决确定，故杨浦总承包公司理应按已建工程的造价支付。由于原相关诉讼中已认定且本案中杨浦总承包公司亦认可其收取210，000元的管理费，故宁波公司现要求杨浦总承包公司退还按原造价计算与现已建工程造价计算的管理费之间的差额，应予支持。但是，宁波公司要求杨浦总承包公司支付双倍的银行贷款利息损失，于法无据，且宁波公司在整个承包工程运作中亦存在过错，故对宁波公司的这一诉讼请求不予支持。据此判决：一、杨浦总承包公司应于判决生效之日起十日内返还宁波公司管理费91，009元；二、宁波公司要求杨浦总承包公司偿付双倍的中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失的诉讼请求，不予支持。案件受理费3，977元，由宁波公司负担1，043元，由杨浦总承包公司负担2，934元。
原审法院判决后，杨浦总承包公司不服，上诉认为，上海市第二中级人民法院判决杨浦总承包公司返还宏通公司税金101，954元的内容是错误的，杨浦总承包公司已按原开具发票的工程金额1，041万元为纳税义务人宁波公司代扣代缴了营业税354，981元，又为履行上海市第二中级人民法院上述判决内容向宏通公司返还了税金101，954元，故按公平原则，本案管理费的计费基数应以向税务机关纳税的1，041万元为准，而不应按实际结算工程款7，932，757元为准。故杨浦总承包公司应向宁波公司返还管理费53，850元，据此杨浦总承包公司要求改判原审判决。
被上诉人认为，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，要求维持原判决。
经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，宁波公司、杨浦总承包公司及宏通公司的三方协议中约定工程造价为1，400万元，杨浦总承包公司向宁波公司收取1。5%总承包管理费，计21万元。说明当事人约定的计算管理费的基数是工程造价。鉴于当事人未全面履行原合同内容，故原审法院按实际完工工程造价为基数进行处理，并无不妥。关于税金问题，不属原告诉请的范围，本案中不予处理。上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，977元，由上海市杨浦区建设工程总承包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长汪毅
代理审判员周刘金
代理审判员沈珺
二00四年九月二十四日
书记员邬海蓉
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