上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)沪一中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)信益陶瓷(中国)有限公司上海分公司，住所地上海市X路X号。
负责人叶某某，总经理。
委托代理人曹某某、戴某，信益陶瓷(中国)有限公司工作人员。
被上诉人(原审原告)南京新视听广告实业有限公司，住所地江苏省南京市建邺区X街X号。
法定代表人赵某，总经理。
委托代理人左建之，上海市宏星律师事务所律师。
上诉人信益陶瓷(中国)有限公司上海分公司(以下简称信益上海分公司)因承揽合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2004)徐民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，南京新视听广告实业有限公司(以下简称新视听公司)、信益上海分公司于2002年8月28日签订《广告代理发布业务合同》一份，约定：新视听公司为信益上海分公司在上海浦东国际机场二次雷达广告位代理发布信益上海分公司形象广告；合同期限自2002年9月15日起至2003年9月14日止；广告发布价格为每年人民币(以下币种相同)1，550，000元；信益上海分公司应于合同签订后一周内支付年广告费30％的定金，剩余广告费在2003年4月1日前分期付清；新视听公司、信益上海分公司任何一方违约，给守约方造成损失，违约方除赔偿全部损失外，另须支付合同年广告费金额50％的违约金等等。2002年9月2日，信益上海分公司单方通知新视听公司取消上述合同。因新视听公司认为须追究信益上海分公司违约责任，遂酿成本案纠纷。
原审法院另查明，信益上海分公司系信益陶瓷(中国)有限公司下属分支机构。双方当事人均不要求信益陶瓷(中国)有限公司成为本案共同被告及承担相应责任。
原审法院认为，新视听公司、信益上海分公司签订的《广告代理发布业务合同》合法有效，双方间的承揽关系也依法成立。信益上海分公司在系争合同履行期限届满前单方明确表示不履行合同，应承担由此引起的违约责任。现新视听公司在合同履行期限届满后再追究信益上海分公司的违约责任，与法无悖，原审法院予以支持。但新视听公司在本案举证期限内未能提供其存在损失的证据，致原审法院无法确定新视听公司所受损失的具体数额，故原审法院对信益上海分公司关于系争违约金过分高于新视听公司损失的主张，予以采信，并适当减少双方约定违约金的金额。信益上海分公司称，新视听公司存在损失是信益上海分公司支付违约金的前提。因系争合同已明确约定违约金独立于损失之外支付，且新视听公司至少已为追究信益上海分公司违约责任而额外损失了诉讼费用，故原审法院对信益上海分公司这一辩称不予采信。此外，信益上海分公司关于双方系合意解约的主张，因无证据佐证，原审法院亦不予采信。遂依法判决，信益上海分公司于判决生效后十日内偿付新视听公司违约金310，000元。若迟延履行，则按中国人民银行同期贷款最高利率加一倍计付迟延履行期间的债务利息；新视听公司其余诉讼请求，不予支持。一审案件受理费12，760元，由新视听公司负担5，600元，信益上海分公司负担7，160元。
判决后，信益上海分公司不服原判，向本院提起上诉称，(一)涉案合同是信益上海分公司当时的负责人洪国权与林宏宇接洽的。因林宏宇是个人，不能从事广告业务，只好以新视听公司的名义与信益上海分公司签约，但具体业务仍由林宏宇负责。合同签订后，因信益上海分公司广告宣传策略有变，就向林宏宇提出解约。经协商，林宏宇同意双方的合同不再履行。因此，信益上海分公司没有违约，也不应承担违约责任；(二)涉案合同没有生效。该合同是信益上海分公司向新视听公司发出的要约，在合同成立前，信益上海分公司已经撤销了该要约。所以信益上海分公司不应当承担违约责任。请求二审法院撤销原判，改判信益上海分公司不承担违约责任。
新视听公司辩称，第一，信益上海分公司认为已经和新视听公司达成一致取消涉案合同，没有事实依据；第二，信益上海分公司称涉案合同没有生效，也是违背事实的。从内容和形式要件来看，合同已生效。请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审认定事实有相关证据佐证，应予确认。
本院认为，信益上海分公司与新视听公司签订的《广告代理发布业务合同》系当事人的真实意思表示，双方均应按约履行自己的义务。签约后，信益上海分公司单方面要求解除合同，新视听公司依据《广告代理发布业务合同》第五条关于违约责任的约定，要求信益上海分公司支付违约金，依法有据。信益上海分公司不履行合同义务，理应承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。信益上海分公司与新视听公司签订的是《广告代理发布业务合同》，其内容不符合法律规定的要约之条件，故信益上海分公司的该条上诉理由不能成立；信益上海分公司上诉称其与新视听公司经协商一致，解除了《广告代理发布业务合同》，但未提供相应的证据予以证实，故本院对此不予采信。信益上海分公司的上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院对本案的处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12，760元，由上诉人信益陶瓷(中国)有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长励朝阳
审判员谷玉琴
代理审判员乔明平
二00四年六月十四日
书记员王申
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