上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民二(民)终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)上海发源企业发展有限公司，住所地上海市青浦区X镇X路X号。
法定代表人姚某甲，董事长。
委托代理人姚某乙，该公司总经理。
委托代理人胡敏，上海市敏东律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)上海民福房地产开发有限公司，住所地上海市X路X号X室。
法定代表人吴某某，董事长。
委托代理人李涛，上海市广海律师事务所律师。
上诉人上海发源企业发展有限公司因租赁合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2002)闸民三(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海发源企业发展有限公司(下简称发源公司)的委托代理人姚某乙、胡敏，被上诉人上海民福房地产开发有限公司(下简称民福公司)的委托代理人李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：民福公司与发源公司于2001年3月27日签订《房屋租售合同》，约定：民福公司将本市X路X弄X号X层C、D、E、F室出租给发源公司使用；租赁期自2001年4月20日起至2002年10月20日止；发源公司在租赁期1.5年内任一时段可以提出将租赁转成购买，重新签订售房合同；如发源公司将租赁房屋转成购买房屋，之前交付的租金可充抵购房款，按双方约定发源公司可将之前四套房屋的租金，指定一人或几人购一套房屋或四套以内的房屋，楼层朝向由发源公司定，房价以当年的房价为准，民福公司不得用任何理由推脱，否则民福公司无条件退还四套房屋1。5年的租金，如不购房，租金不再退还；月租金为6，000元等。合同签订后，发源公司实际使用所承租的房屋至今，并向民福公司支付了至2002年10月20日的租金及6，000元押金。在租赁期内，双方曾就发源公司购买该幢大楼X层F室房屋进行过协商，协商中，曾形成《商品房认购补充协议》(草稿)，该协议草稿上，民福公司曾加盖校对章，但双方均未盖公司章和签名。2002年l0月15日，民福公司向发源公司发出专函，承诺以每平方米4，100元出售房屋，要求发源公司在2002年10月底前至民福公司办理“租转售”手续，并从租赁房屋迁出。后因故双方未能签订购房合同。发源公司遂以民福公司有意拖延签订购房合同为由，未再支付2002年10月21日起的租金。为此，民福公司诉诸法院，请求判令终止履行《房屋租售合同》，判令发源公司从承租的房屋中迁出，并给付自2002年10月21日起至迁出之日止的租金(按每月6，000元计算)。审理中，发源公司反诉，要求确认发源公司有购买四套房屋的权利，如民福公司不能向其出售四套房屋，则应返还发源公司已付租金114，000元(含6，000元押金)，并赔偿发源公司四套房屋的差价损失538，764元。
原审另查明：本市X路X弄X号X层F室房屋已被案外人所购。民福公司并称现X号楼内房屋均被查封或设定抵押(已出售除外)。
原审审理中，经发源公司申请，原审法院委托上海求是会计师事务所有限公司对本市X路X弄X号X层D、E、F室及X层F室的价值进行评估，结论为2002年10月20日虬江路X弄X号X层D、E、F室的价值为1，343，933元(每平方米4，30l元)；X层F室价值为481，541元(每平方米4，430元)；2003年10月27日上述X层D、E、F室价值为1，653，591元(每平方米5，292元)，X层F室价值为592，415(每平方米5，450元)。
原审法院认为：双方当事人所签之《房屋租售合同》系双方真实意思表示，未违反法律规定，应认定为有效。租售合同约定租赁期至2002年l0月20日止，合同到期后，双方未续订合同，故民福公司要求终止合同并要求发源公司迁让之请求，可以支持。至于民福公司要求发源公司给付欠租一节，鉴于发源公司至今仍在使用租赁之房屋，故理应向民福公司支付2003年10月21日之后的房屋使用费，而使用费数额可参照原标准。对于发源公司的反诉请求，虽然双方对未能签订购房合同的原因说法不一，但考虑到双方均确认在租赁期内曾就购买X号楼X层F室进行过协商，考虑到当时房地产市场的整体情况，对此分歧应作出有利于发源公司的解释更为合理。鉴于发源公司在合同租赁期内，仅向民福公司提出购买一套房屋，故发源公司请求判令确认其有四套房屋购买权的请求，难以支持。审理中，民福公司称X号楼均被出售或抵押查封，已无房屋能出售给发源公司，事实上亦导致发源公司无法按照约定购房，故民福公司理应按约返还发源公司1。5年租金，并承担发源公司因此造成的损失。发源公司主张以四套房屋2003年10月27日的总价值扣除2002年10月20日的总价值(以4，000元为单价计算)所得数额为其损失数额，鉴于双方在合同租赁期内仅就lX层F室房屋进行协商，故以X层F室2003年l0月27日与2002年l0月20日的价值差作为发源公司的损失较为合理，考虑到民福公司在发给发源公司的专函中认可以每平方米4，100元出售房屋给发源公司，故该房屋2002年10月20日的单价应以4，100元每平方米为妥。至于发源公司所主张的其余三套房屋的差价损失，理由不足，对该主张难以支持。据此，原审法院作出判决：一、上海民福房地产开发有限公司与上海发源企业发展有限公司签订的《房屋租售合同》终止履行；二、上海发源企业发展有限公司应于判决生效之日起七日内迁出本市X路X弄X号X层C、D、E、F室；三、上海发源企业发展有限公司应于判决生效之日起七日内给付上海民福房地产开发有限公司房屋使用费(自2002年10月21日起至实际迁出之日止，按每月6，000元计算)；四、上海发源企业发展有限公司要求确认其有四套房屋购买权的诉讼请求，不予支持；五、上海民福房地产开发有限公司应于判决生效之日起七日内承担返还上海发源企业发展有限公司租金108，000元的违约责任及返还押金6，000元；六、上海民福房地产开发有限公司应于判决生效之日起七日内赔偿上海发源企业发展有限公司损失146，745元；七、上海发源企业发展有限公司的其余诉讼请求，不予支持。一审案件受理费50元，反诉案件受理费3，790元，由上海民福房地产开发有限公司负担3，790元，上海发源企业发展有限公司负担50元；评估费13，000元，由上海民福房地产开发有限公司与上海发源企业发展有限公司分别负担3，250元及9，750元。
原审法院判决后，发源公司不服，向本院提起上诉称：上诉人在本案租赁合同期内，从未提出放弃对四套房屋的购买权，上诉人对X层F室提出购买时，被上诉人避而不见上诉人，所以对另三套房屋的购买事宜无法商谈。而且，上诉人在承租期内与被上诉人就“租转售”进行过会谈，故一审推断上诉人未提出购买其他三套房屋的意向是错误的。根据《上海市房屋先租后售试行办法》第七条规定“在租赁期内未经承租人书面同意放弃购房权利的，房屋业主不得将该房屋另行出售给他人”，故一审认定上诉人未提出购买房屋就是放弃，有悖法规规定。并且，根据法律规定，上诉人也享有优先购买权。被上诉人在本案中属于恶意违约，造成无法履行合同，从而获得四套房屋的盈利。现一审查明尚有10E、15F、17E三套房产在被上诉人名下，故上诉人有权购买该三套房屋，应确认上诉人有购买四套房屋的优先购买权。在一审诉讼过程中，被上诉人将其他房屋出售，对此，上诉人要求被上诉人告知出售价格，但一审对此节事实未予查明，致使上诉人不得不提出评估，增加诉讼成本，故本案评估费应全部由被上诉人承担。请求二审依法改判。
被上诉人民福公司辩称：根据合同约定，上诉人应主动提出购买房屋的要求才享有购买权，并不是被上诉人主动提供房源。在租赁期间内，上诉人从未提出过购买被上诉人的四套房屋，且双方在协商购买10F房屋时也未就购房事宜达成一致，故上诉人不具有一套房屋的购买权。现被上诉人的所有房屋均已出售或查封，上诉人无权再购买被上诉人的房屋。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
原审审理中，上诉人提供了本市X路X弄X号10E、15F、17E三套房屋的房地产资料登记册。根据登记册记载，上述三套房屋被设定了在建房屋抵押，限制人为被上诉人。
本院认为：首先，上诉人发源公司与被上诉人民福公司2001年3月27日签订的《房屋租售合同》中约定，发源公司在2001年4月20日起至2002年10月20日止的租赁期内任一时段可以提出将租赁转成购买，重新签订售房合同。现上诉人在租赁期内仅提出购买X层F室房屋的意向，并未提出还购买另三套房屋的要求，而且从上诉人提供的在承租期内与被上诉人就“租转售”进行协商的书面材料中，也反映不出上诉人提出过购买X层F室之外的另三套房屋，故上诉人在租赁期内未行使合同约定的可购买另三套房屋的权利，则在租赁期届满后上诉人对被上诉人除X层F室外的其他房屋不享有购买权。其次，法律规定的优先购买权是指承租人在承租期内对其承租的房屋在同等条件下享有优先向出租人购买的权利，《上海市房屋先租后售试行办法》第七条也是对优先购买权行使方式作出的具体规定，但本案中，上诉人并未提出亦未举证被上诉人有在承租期内将上诉人承租的本市X路X弄X号X层C、D、E、F室房屋予以出售的行为，即不存在上诉人行使优先购买权的事实前提，故上诉人在本案中并不享有法定的优先购买权。再次，上诉人向被上诉人购买X层F室房屋属特定物买卖，而特定物买卖是不能替代履行的，现该房屋已被案外人购买，即上诉人与被上诉人之间的买卖合同的标的物已不存在，则该买卖合同已无法履行，故被上诉人应承担除继续履行合同外的其他法律责任。而上诉人现在要求购买被上诉人其他房屋的主张应属建立新合同的要约，而非根据本案合同所享有的合同权利或法律权利，况且尚在被上诉人名下的10E、15F、17E三套房屋已被设定了抵押，所有权存在瑕疵，不可能符合本案合同约定条件交付。因此，上诉人称其有购买四套房屋的优先购买权，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。最后，被上诉人出售其他房屋与上诉人未购得X层F室房屋所遭受的损失无关，因此其他房屋出售的价格不是认定上诉人损失的根据。鉴于上诉人主张除X层F室之外的另三套房屋的权利，没有依据，故相应支出的评估费理应由上诉人负担。综上所述，原审法院所作判决并无不当。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3，840元，由上诉人上海发源企业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王国军
代理审判员卞晓勇
代理审判员金辉
二00四年六月一日
书记员李媛
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