上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)沪一中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海奇美科技有限公司，住所地上海市浦东新区浦东大道X号X楼。
法定代表人王某，该公司总经理。
委托代理人陈辉，上海市东高地律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)张某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人聂建军，上海市协力律师事务所律师。
上诉人上海奇美科技有限公司为与被上诉人张某某经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2003)浦民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2004年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人上海奇美科技有限公司委托代理人陈辉，被上诉人张某某委托代理人聂建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年5月21日，被上诉人、上诉人签订《奇美玩具屋加盟店合同书》和《补充协议》各一份。其中合同书约定上诉人接受被上诉人的申请，成为上诉人的加盟店；被上诉人向上诉人交付人民币40，000元(以下币种同)创业基金，创业基金主要为被上诉人支付其使用上诉人的品牌、商誉、经营技术、加盟期间的广告宣传、特许经营连锁体系的无形资产等相关费用；上诉人为被上诉人配送品牌电脑、玩具消毒柜、连锁店管理软件、管理磁卡等开店必备物品并配送价值20，000元的玩具，创业基金不论合同期满、中途解约或者其他任何理由，上诉人均不予退还；若上诉人违反合同或者不履行合同规定的义务，被上诉人可以书面形式提示、督促上诉人并限定期限予以改正，上诉人在规定的期限内仍不履行义务，被上诉人可单方面终止合同；合同的期限自2003年5月21日至2006年5月20日。在《补充协议》中，双方约定被上诉人订购的货物由上诉人负责免费运送。嗣后，双方开始履行合同。被上诉人于2003年4月4日和5月20日分二次向上诉人交付创业基金40，000元。上诉人为被上诉人配送了品牌电脑、玩具消毒柜、连锁店管理软件、管理磁卡，同年5月25日，上诉人向被上诉人配送玩具，在上诉人的发货清单上记载由“发货价”和“标价”两种价格，在发货小计一栏中写明金额为9，837.60元，该金额系以“发货价”为准计算。同时在该发货清单上另行手写了“删(除)我的厨房玩具，单价460元；增(加)机器人玩具4个，单价75元；千年虫玩具1个，单价49元；健身车玩具1部，单价98元；珠光水球玩具11只，单价1。2元；暂欠健身车玩具1部”。手写部分玩具的单价均与发货清单上的“发货价”一致。2003年7月8日，被上诉人向上诉人邮寄一份订货单，要求上诉人在同月12日前将拼装自行车玩具2辆、大魔盒玩具1只、8″喷花水球玩具2只、美术拼珠玩具2只、新五星四驱车玩具2辆、新蜘蛛王某具1只、木质纸拼图玩具2幅送至被上诉人处，同时告知上诉人因其在上诉人处尚有余款390元，本次订货不另行付款。由于上诉人未能按被上诉人指定的日期送货，被上诉人于7月14日再次向上诉人发送催告函，告知上诉人未能送货，应予以改正，并将上述货物于7月19日前送至被上诉人处。被上诉人在该日期未能收到上诉人的送货。在7月31日，被上诉人发函给上诉人，通知上诉人因其违约，终止双方签订的合同及协议的履行。被上诉人在发函后，因无结果，故形成纠纷。
原审另查明，被上诉人向案外人租赁上海市浦东新区X路X号约50平方米的房屋用于开设加盟店，租赁期限自2003年7月1日至2006年7月1日。8月7日，被上诉人向案外人支付5，000元违约金解除租赁合同。2003年5月28日，被上诉人向案外人吴荣兴支付装潢费17，500元。2003年5月至8月，被上诉人支付吊扇费和安装电话费480元。2003年8月，被上诉人将其会员所持会员卡中的款项3，183元退还给各会员。
原审法院审理认为，双方在《奇美玩具屋加盟店合同书》中约定若上诉人违反合同或者不履行合同规定的义务，被上诉人可以书面形式提示、督促上诉人并限定期限予以改正，上诉人在规定的期限内仍不履行义务，被上诉人可单方面终止合同。该约定符合《中华人民共和国合同法》关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定。本案合同在履行过程中，被上诉人在2003年7月8日要求上诉人送货，上诉人未按约定履行义务，被上诉人在7月14日发函要求上诉人改正，但上诉人又未能改正，故被上诉人可依合同约定行使解除权。至于上诉人提出其在7月9日收到的系上诉人向被上诉人发送的意见反馈函；在7月15日收到的系一份空白函件。根据被上诉人提供的上诉人签收人所签收函件挂号号码与被上诉人发函的号码一致，且上诉人的7月15日收取空白函件的解释不符合常理，故对上诉人的抗辩不予采信。被上诉人主张的损失包括了创业基金40，000元、装修费17，500元、吊扇、电话安装费480元、提前解除租房合同违约金5，000元、会员卡退费3，183元和货架1，960元。首先，《奇美玩具屋加盟店合同书》的约定，上诉人应向被上诉人配送价值20，000元的玩具，在上诉人的发货清单上亦记载了“发货价”和“标价”两种价格，但根据该发货清单的小计价款及手写部分玩具的价格，可认定配送玩具的价格应以“发货价”为准，故而上诉人未按约定配送玩具，构成违约。另，上诉人未按约定履行送货义务，亦构成违约。根据《中华人民共和国合同法》关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，被上诉人可以要求上诉人赔偿损失。其次，被上诉人在实际经营期间，确实利用上诉人的资源，故被上诉人应作出适当的补偿。再次，现库存于被上诉人的玩具，双方均承认有部分系经被上诉人租赁出过，其价格明显低于上诉人供货时的价格，被上诉人在退货时亦应对上诉人予以补偿。综上，确认上诉人赔偿被上诉人损失35，000元。遂判决：被上诉人、上诉人签订的《奇美玩具屋加盟店合同书》和《补充协议》解除；上诉人赔偿被上诉人损失35，000元；被上诉人应返还上诉人品牌电脑、玩具消毒柜、连锁店管理软件、管理磁卡；被上诉人应将清单记载的玩具返还上诉人，缺少部分由被上诉人按清单载明的金额赔偿上诉人。一审案件受理费2，553元，由上诉人负担。
上诉人上海奇美科技有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人已按约向被上诉人配送了20，000元的玩具，上诉人免费配送的玩具系按照标价配送，被上诉人按照发货价计算有误；被上诉人并未向上诉人发过订货单，上诉人送货的前提是被上诉人向上诉人订货且将货款汇至上诉人帐户，但上诉人未见到被上诉人订货的单据，也未收到被上诉人货款，仅收到被上诉人于2003年7月31日寄给上诉人终止合同的函件，而被上诉人在上诉人处的390.60元，实际系被上诉人因换货而暂存在上诉人处价值390。60元的货物，根据合同约定，上诉人并不对换货提供免费送货服务。二、上诉人依约履行了合同义务，双方并在合同中约定被上诉人一经使用上诉人品牌创业基金即不予退还，故原审法院认定上诉人违约并判决上诉人向被上诉人赔偿有误。三、上诉人并无违约行为，被上诉人无故单方终止合同，违反合同约定，应承担违约责任。上诉人据此请求本院撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人张某某答辩称，标价系出售价，上诉人配送应按照发货价为准，上诉人并未证明其履行了免费送货的义务，有关390。60元系被上诉人的货款，且合同并未约定换货不需送货。
本院经审理查明，上诉人于二审期间确认，所谓标价即被上诉人对外出售时应遵循的统一零售价，其亦收到被上诉人2003年7月14日的催告单。原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人关于应以标价计算其配送玩具价值的主张不能成立。系争发货清单中包含发货价及标价两种价格，虽然双方当事人未明确约定上诉人配送的20，000元玩具应以何种价格为计算依据，但上诉人于二审期间已确认，所谓标价即被上诉人对外出售时应遵循的统一零售价。若被上诉人系按标价收受上诉人货物，则被上诉人再以同一价格对外出售时将无法获得利润，上诉人的上述主张显然违背常理，本院不予采信，故本院确认应以发货清单中记载的发货价作为计算上诉人配送玩具价值的标准。现按照发货价计算，上诉人仅配送了价值9，837。60元的玩具，显属违约，应承担相应违约责任。上诉人另称，被上诉人未向其订货，也未将货款汇至上诉人帐户；本院认为，被上诉人于2003年7月14日所出具的催告单中已明确了订货的意思表示，并列明了所订货物的名称及数量，该催告单可视为被上诉人向上诉人所作订货的要约，上诉人于二审期间亦确认收到该催告单，故应认定被上诉人向上诉人订货的行为已完成；被上诉人另有390.60元货款存留上诉人处，上诉人对此亦无异议，故被上诉人无需再向上诉人帐户内汇款，上诉人关于上述钱款并非被上诉人的货款，实际系被上诉人因换货而暂存在上诉人处价值390。60元的货物的主张，缺乏依据，本院不予采信。被上诉人向上诉人订货后，上诉人未依约送货，亦应承担相应违约责任。上诉人称双方当事人约定有关创业基金不予退还，故原审法院判决上诉人赔偿被上诉人损失有误；本院认为，上诉人应就其违约行为承担违约责任，赔偿损失与返还钱款系不同的民事责任，原审法院判决上诉人赔偿被上诉人损失，与双方当事人的约定并不矛盾，故原审判决并无不当。
综上所述，上诉人上诉理由缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，553元，由上诉人上海奇美科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长章克勤
审判员岑佳欣
代理审判员金成
二00四年五月二十五日
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