上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)沪一中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)吉林省三目商贸有限公司，住所地吉林省长春市南关区X路X号。
法定代表人殷某某，经理。
委托代理人张晓东，吉林兢诚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)和鸿国际贸易(上海)有限公司，住所地上海市外高桥保税区X路X号X室。
法定代表人彭某某，董事长。
委托代理人黄某某，该公司职员。
委托代理人杨鸿卫，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人吉林省三目商贸有限公司因与被上诉人和鸿国际贸易(上海)有限公司经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2002)浦民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2004年4月7日公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人张晓东，被上诉人委托代理人黄某某、杨鸿卫到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：2001年7月24日，上诉人与被上诉人签订《加盟专卖店合作合同》，约定：被上诉人作为特许方，特许加盟方即上诉人在“长春市X路X号(面积103平方米)”运用被上诉人的经营模式经营零售u2男女装品牌服装及其配件的业务；合作期限为3年，自2000年3月30日至2002年12月31日止(若因开店时间延后，则以开店日期为起算日，但开店日期不得超过此合同定约日的90天)，三年内，若上诉人不按本合同规定履行义务，被上诉人可按规定在任何时候终止合同；被上诉人负责给上诉人专卖店提供开业前的教育、培训和专卖店的形象设计等，由此产生的费用包含在上诉人支付给被上诉人的加盟专卖费中；被上诉人负责向上诉人提供u2男女装品牌的服装及其配件供其在店铺内销售；上诉人在收取货物之前，应向被上诉人支付专卖店的货底质押金；货底为寄卖形式，由被上诉人提供，上诉人应按首年估计平均每月销售的1。5倍支付货底质押金即300，000元给被上诉人，在双方合同签订后三天内一次性付清；如合同期满后一方不再续约，则被上诉人应于合同到期且所有费用清算完毕后15日内不计息归还上诉人货底质押金；上诉人零售的货物必须完全执行被上诉人制定的价格，不得私自减价促销；上诉人在销售过程中，除接受被上诉人发出的优惠外，不得接受其他方面的优惠折扣；上诉人每月的销售额分成根据每月的销售情况确定，按九级分成制实施(x为正常生意额，x，专卖店分成为43％；x≤x，专卖店分成为42％；x≤x，专卖店分成41％；x≤x，专卖店分成为40％；x≤x，专卖店分成为39％；x≤x，专卖店分成为38％；x≤x，专卖店分成为37％；x≤x，专卖店分成为36％；x≥x，专卖店分成为35％)；每月的结帐方式为上诉人必须将每周的全部销售收入的70％在下周二之前汇入被上诉人指定的帐户，超过三天不汇入，则按拖欠金额每日1％的比例计收滞纳金；上诉人应将存销记录资料副本送交被上诉人，被上诉人根据上诉人专卖店的销售记录补充其待售货物；三年合同期内，上诉人需按首年估计销售额的4％支付加盟费即96，000元；开铺前上诉人必须按照被上诉人要求的机型及数量根据电脑配置清单购买电脑等；如上诉人违约，被上诉人有权取消其加盟专卖店的专卖权等相应权利，追讨回上诉人应支付被上诉人的所有费用，没收其已支付的店铺货底质押金，并取回货底；合同结束后，被上诉人应返回货底质押金，上诉人返回货品；被上诉人保证向上诉人提供的货品为应季新款等条款。该合同签订后，双方又签订了《加盟专卖店合作合同专卖店地点》及《特许专卖店铺电脑配置清单》作为合同的附件。
同日，双方又签订了2份《加盟专卖柜合作合同》，其中一份约定，被上诉人作为特许方，特许加盟方上诉人在“长春卓展时代广场百货有限公司X楼(面积76平方米)”经营零售x女装品牌服装及其配件的业务；合同期限为三年，自2001年3月8日至2004年3月7日止；三年合同期内，上诉人需按首年估计销售额的4％支付加盟费即96，000元；货底为寄卖形式，由被上诉人提供，属被上诉人所有，上诉人应按首年估计平均销售的1。8倍支付货底质押金即360，000元给被上诉人；开铺前上诉人必须按被上诉人要求的机型及数量购买电脑等条款。另一份约定：被上诉人作为特许方，特许加盟方在“长春卓展时代广场百货有限公司X楼(面积50平方米)”经营零售u2男装品牌服装及其配件；合同期限为三年，自2001年3月8日至2004年3月7日止；三年合同期内，上诉人需按首年估计销售额的4％支付加盟费即76，800元；货底为寄卖形式，由被上诉人提供，属被上诉人所有，上诉人应按首年估计平均销售的1。8倍支付货底质押金即288，000元给被上诉人等条款。同时，该两份《加盟专卖柜合作合同》都约定：上诉人每月的销售额分成根据分成制实施(正常营业期间：上诉人专柜给予百货公司之分成为23％，被上诉人给予上诉人专柜的分成为42％；折扣期间：上诉人专柜给予百货公司的分成为23％，被上诉人给予上诉人专柜的分成为38％)；上诉人必须将每月的营业资料在下月的17日送交被上诉人会计部并将全部销售收入的58％，季节折扣期的62％汇入被上诉人指定的帐户，超过三天不汇，则按拖欠金额每日1％的比例计收滞纳金；如上诉人违约，被上诉人有权取消其加盟专卖柜的专卖权等相应权利，追讨回上诉人应支付给被上诉人的所有费用，没收其已支付的店铺货底质押金，并取回货底。在该两份合同后双方还附了《加盟专卖柜合作合同专柜地点》。
在原审庭审中，双方确认：位于“长春市X路X号”的专卖店的店号为x，位于“长春卓展时代广场百货有限公司X楼”面积为76平方米的专卖柜的编号为x，面积为50平方米的专卖柜的编号为x。上述三份合同签订后，上诉人按合同约定向被上诉人支付了加盟费及货底质押金，并按时开业。被上诉人按约开始向上述各店供货。截至2002年2月28日，双方结清了按照合同约定的销售额的分成。自2002年3月1日起，上诉人于2002年3月份在x店的销售额为87，921元，在x店的销售额为97，159元，在x店的销售额为72，171元；同年4月份在上述三个店的销售额分别为37，296元、51，991元、55，930元；5月份的销售额分别为130，625元、105，476元、94，299元；6月份的销售额分别为90，035元、72，451元、47，677元；7月份(截至7月14日)的销售额分别为57，533元、73，263。70元、68，658元。截至2002年7月14日，x库存零售价总额为311，880元，x库存零售总价为408，169元，x库存零售总价219，796元。
另外，上诉人与被上诉人还达成口头合同，在位于长春市X路X号设立了编号为x和x两个专卖店，并设立了编号为x和x的特卖场两个。其中x和x店于2001年12月29日正式开业，x和x店于2002年4月正式开业。就x店，上诉人向被上诉人交付了货底押金360，000元，加盟费96，000元。关于口头合同部分2002年3月至2002年7月期间的送货及其零售价款情况，经原审法院委托的上海宏大会计师事务所有限公司审计，被上诉人向x店送货108箱，共计3，810件，计零售总价为565，938元；向x店送货56箱，计1，155件，计零售总价为225，858元；向x店送货5箱，272件，计零售总价为25，991元。上述送货数量的零售总价款为817，787元。除此之外，被上诉人还向x店送货9箱、x店送货1箱、x店221箱、x店171箱，但货运单和电脑记录货运单不全且差异很大。
另查，2002年3月19日，被上诉人向上诉人发函称：根据敝司帐册记录，截至2002年2月28日，计结/欠贵公司帐项1，739，949。30元，此项数目是否与尊帐记录相符等。并附上表格注明了：x、x、x、x店的加盟费及货底押金数额共计1，672，800元，欠款25，949。05元，欠款41，199.62元，共计1，739，949。30元。嗣后，因自2002年3月起上诉人没有向被上诉人支付销售分成款，故被上诉人向法院提起诉讼。请求判令双方书面和口头的合作合同终止履行；上诉人停止售卖u2、x商标服装，返还价值1，549，334.15元存留货物即货底；上诉人支付欠款1，445，819。29元及其滞纳金。因上诉人在审理中称货底已全部销售完毕，故被上诉人要求上诉人对全部销售完毕的服装进行结算分成(x、x、x店按合同约定比例分成，x、x、x、x店按x比例分成)；滞纳金按约定的每日1％自2002年7月至判决生效日计算。
原审审理中，被上诉人放弃了x、x店在2002年3月1日之前的在上诉人处的库存服装。上诉人称被上诉人交付上诉人的所有服装现已全部销售完毕，并同意终止双方签订的三份书面合同。
原审法院认为：上诉人与被上诉人于2001年7月24日签订的《加盟专卖店合作合同》一份和《加盟专卖柜合作合同》两份系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格依约履行。现上诉人在2002年3月开始没有按约与被上诉人进行结算，构成违约，上诉人应当按月将相应的销售分成比例支付给被上诉人，又因双方对2002年3月至6月期间每月的销售额无异议，双方可按约定分成。之后的货物上诉人称已经销售完毕，但没有提供分几个月销售和每月的销售额，现被上诉人同意2002年7月14日之后的库存作为一个月的销售结算，故可予准许。因上述三份书面合同约定了“如上诉人违约，被上诉人有权没收其已支付的货底质押金”，现上诉人构成了违约，故上诉人对货底质押金的主张，不予支持，对其要求将货底质押金与货款相抵的请求亦不予采信。但对上诉人针对x向被上诉人支付的货底质押金360，000元，因双方对此并未作出特别约定，故在合同终止后，被上诉人应将该笔货底质押金返还给上诉人。现上诉人针对x、x、x、x四处店实际已经收取了相应的货物，故应当认定双方就该四处店的口头合同成立，上诉人理应支付这部分货款，现因上诉人认为双方未约定结算方法，且又拒绝提供其实际销售的价格，而被上诉人认为应当按照x店的分成比例进行结算的金额低于货物实际零售价格，上诉人对此虽不予认可，但又无其他证据证明实际的结算还应低于该结算金额，故原审法院对被上诉人要求就x、x、x、x四处店的结算与x店结算方式相同的主张应予支持，但因被上诉人无法提供这四处店每月的销售额，故每个店的销售总额只能作为一个月的销售额进行分成。现因上诉人在审理中认为被上诉人交付的所有服装已经全部销售完毕，故上诉人理应与被上诉人结清上述全部服装的货款，其中x、x、x共计911，129。95元，x、x、x共计524，965。11元。另外，在上述四个店中，被上诉人虽还提供了x店9箱、x店1箱、x店221箱、x店171箱的相应货运单，但被上诉人没有提供相应的电脑记录，故无法确认具体的数量和金额，故对这部分货物，无法处理。关于被上诉人提出终止双方签订的三份书面合同和四份口头合同的主张，因双方于2001年7月24日签订的《加盟专卖店合作合同》明确约定了合同期限自2000年3月30日至2002年12月31日止，现因该合同期限届满，故该合同已经自然终止。双方于2001年7月24日签订的《加盟专卖柜合作合同》两份，虽合同未到期，但在审理中，上诉人同意终止这两份合同，故被上诉人要求终止双方签订的合同，应予准许。关于x、x、x、x四处店的口头合同，双方并未约定履行期限，故应当以实际交易终止来认定口头合同的终止，现因双方的交易实际终止，故应当认定双方的口头合同已经终止，不存在再终止这些合同的问题。被上诉人要求支付滞纳金的诉讼请求，应按照双方约定进行计算，其中x、x、x有合同约定，被上诉人就这部分主张符合双方合同的约定，且实际计算又低于合同约定的计算方法，故可予准许，但因被上诉人同意将2002年7月14日之后的库存作为之后一个月结算，故滞纳金的计算应当从2002年9月开始起算，即911，129。95元从2002年9月1日起至判决生效日止，按每日1％计算滞纳金。而对于x、x、x、x店双方并未约定违约责任，也未约定违约金的计算方法，故被上诉人就这四处店主张滞纳金的主张，无事实和法律依据，不予采信。上诉人认为被上诉人提供的货物非应季商品，但其当时并未提出异议，也未拒收，被上诉人又不予认可，故对上诉人的该主张，不予采信。上诉人认为被上诉人供货不足，系被上诉人违约在先，对此，上诉人亦未提供足够证据，且也未提起反诉，故不予采信。上诉人还认为就x、x、x店支付过货底质押金的主张，也没有提供相应证据，不予采信。关于被上诉人确认的1，739，949。30元，上诉人认为系被上诉人结欠的款项，被上诉人则认为仅仅是对帐，并非是欠款。对此，原审认为，从函件的内容看，该款项中包含了货底质押金和加盟费，而根据合同的约定，加盟费包含了被上诉人对上诉人开业前的教育、培训及对专卖店的形象设计等劳务，故上诉人认为此款也应当作为被上诉人欠款的主张欠妥，难以采信；至于其中包含的另两笔欠款，双方均未明确欠款的性质，且上诉人也未提出反诉主张，故不予处理。据此判决，上诉人与被上诉人于2001年7月24日签订的两份《加盟专卖柜合作合同》终止履行；上诉人应向被上诉人支付货款1，436，095.06元；上诉人应向被上诉人支付欠款911，129。95元自2002年9月1日至判决生效日止，按每日1％标准计算的滞纳金；被上诉人应向上诉人返还货底押金360，000元。一审案件受理费25，135元，诉讼保全费1，770元，合计26，905元，上诉人负担19，110元，被上诉人负担7，795元。审计费30，000元，由上诉人负担。
判决后，上诉人不服，提出如下上诉理由：1、原审法院审理违反程序。被上诉人仅就双方书面合同部分提起诉讼，原审法院将口头合同部分一并审理不当，且原审法院就口头合同部分无管辖权；原审法院给予被上诉人无限期举证期限，违反证据规则。2、原审法院认定事实不清。被上诉人没有按合同约定提供应季新款，且从货底押金数量可计算出被上诉人的供货量不足；原审就口头合同部分的销售款按照x店分成比例结算缺乏依据；原判对1，739，949。30元中所包含的两笔被上诉人欠款未予处理不当。3、原审适用法律不当，在判决上诉人支付滞纳金的同时又没收货底押金有失公平，书面合同部分的货底押金也应返还。
本院经审理查明：原审法院认定上述事实清楚，本院予以确认。
另查明：上诉人与被上诉人在原审庭审中一致确认，上诉人对x、x、x三份书面合同分别支付了货底质押金30万元、28。8万元、36万元。
被上诉人在2002年11月5日庭审中明确起诉包含书面和口头合同两部分，双方又在2003年2月25日就口头和书面合同进行了证据交换，而上诉人直至2003年4月16日才就口头合同部分提出管辖异议，原审法院对此明确告知异议已超过期间，不予审理。
本院认为：被上诉人在原审中明确其主张权利的范围包括书面合同和口头合同两部分，而且双方就两部分合同的证据材料均进行了交换，故上诉人对被上诉人的诉请范围包括了口头合同应当是明知的，然而，上诉人未就口头合同部分在法定异议期间及时提出管辖异议，应视为已接受原审法院管辖，原审法院对上诉人超过法定期间才提出的管辖异议所作的处理并无不当；另原审审计是基于上诉人对被上诉人提供的口头合同证据材料持异议的新情况，并无违反证据规则之处。故上诉人认为原判违反程序的上诉理由不能成立。
上诉人没有按约及时结清货款应当承担违约责任。上诉人提出被上诉人存在未提供应季新款且供货不足的违约行为，但未提供充分证据证实，而且上诉人在履行期间并无证据证明曾提出过异议，故该上诉理由本院不予采信。
原审对口头合同部分的结算金额524，965。11元，是在审计基础上按照x店分成比例计算所得，由于这部分的分成比例双方并无书面合同约定，上诉人在原审期间又不提供其持有的销售记录，故采纳被上诉人分成比例的主张并无不当，况且，原审认定的结算数额是在上诉人无充分证据证明有低于该结算金额结算方法的情况下作出，对上诉人并无不合理。因此，上诉人关于口头合同分成比例的上诉理由，本院亦不予采纳。
上诉人上诉提出的1，739，949。30元中所包含的两笔被上诉人欠款，因该欠款性质不明且上诉人并未提起反诉，故上诉人提出原审未予处理不当的上诉理由，本院不予支持，上诉人可另行解决。至于货底押金返还问题，上诉人应以反诉主张权利，但上诉人未就此提起反诉，原审一并处理缺乏诉请基础，有所不当。至于原审已就x店的货底押金360，000元作出由被上诉人返还的处理，因被上诉人未对此提起上诉，视为被上诉人已接受此项判决，即双方对该笔货底押金的返还已无争议，故本院对原审该笔货底押金的判决予以维持。其余货底押金的返还，上诉人可另行主张，本案不予处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25，135元，由上诉人吉林省三目商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长俞秋玮
审判员贾沁鸥
审判员岑佳欣
二00四年五月二十日
书记员印铭
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