上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审原告)上海巨盈实业有限公司，住所地上海市宝山区X路X号，办公地址上海市宝山区X路X号。
法定代表人高某，总经理。
委托代理人沈祚丰，上海市东海律师事务所律师。
委托代理人陈永东，上海市东海律师事务所律师。
上诉人(原审被告)厦门建发股份有限公司，住所地福建省厦门市思明区鹭江道X号海滨大厦X层。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人毛雪刚，上海市精诚申衡律师事务所律师。
委托代理人罗彦，上海市精诚申衡律师事务所律师。
上诉人上海巨盈实业有限公司(下称巨盈公司)、厦门建发股份有限公司(下称建发公司)因进出口代理合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2003)宝民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巨盈公司委托代理人沈祚丰、陈永东，上诉人建发公司委托代理人毛雪刚、罗彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年12月19日，巨盈公司、建发公司签订了一份代理进口合同(编号为x)，约定由巨盈公司委托建发公司进口各种规格的热轧钢卷共4，030吨(规格分别为1。8mm×1，x×c、1。9mm×1，x×c、2。0mm×1，x×c、2。95mm×1，x×c，数量分别为1，426吨、372吨、620吨、1，612吨，每吨价格分别为美元330元、美元330元、美元330元、美元320元)，由建发公司以自己的名义对外签订进口合同，编号为mmk－02/1478－c的进口合同已由巨盈公司确认，装船期为“最迟于2003年3月15日，由俄罗斯远东港装运”。双方在合同中另约定：由建发公司负责进口所需重要工业品进口自动登记证明，代巨盈公司办理有关货物到港后的报关、报检等进口手续；因巨盈公司原因致使进口合同不能履行、不能完全履行或迟延履行的，建发公司有权解除本合同并享有对货物的所有权和处置权，巨盈公司应承担由此产生的一切费用和后果；巨盈公司应在对外合同签订前将20%的预付款划至建发公司账户，代理进口过程中所发生的一切税、费由巨盈公司承担；巨盈公司应于货物经海关放行后1个工作日内开始付款并提取相应价值货物，最迟于建发公司依信用证对外付款后25天内付清货款并提取全部货物，应于货物经海关放行提货前将代理费及相关全部代垫费用汇至建发公司账户；建发公司按进口每吨货物收取代理费45元；若巨盈公司未按规定履行付款义务则不得提货；若巨盈公司未能在建发公司依信用证对外付款后30天内付清全额货款、代理费、全额代垫费用或不能提货完毕，建发公司除有权收取违约金外还有权无需通知巨盈公司而没收预付款，并且享有对货物的处置权，由此产生的损失由巨盈公司承担；……。合同签订后，巨盈公司于同年12月26日向建发公司电汇了预付款2，170，000元。建发公司根据2002年12月20日与俄罗斯mmk金属国际有限公司(下称mmk公司)签订的编号为mmk－02/1478－c的进口合同，对外开具了日期为2003年1月6日的信用证(建发公司于2003年4月29日传真至巨盈公司处)；该信用证所载明的进口合同号同上，钢材规格、数量同双方签订的编号为x的代理进口合同，但每吨价格分别为美元325元、美元325元、美元325元、美元315元。2003年3月4日，根据编号为mmk－02/1478－c的进口合同所进口的320卷计3，890。47吨热轧钢卷在俄罗斯装船(有编号为128－vc/a的提单为证)，装载货物的“x”货轮于同年3月14日抵达常熟港兴华码头，并于同年3月18日卸货；根据银行通知，建发公司已于同年3月24日对外付款。同年3月5日，建发公司以传真方式向巨盈公司通报了3，890。47吨热轧钢卷的装船时间、提单号等情况，并称“mmk(公司)要求增加口岸太仓，及(即)卸货港为常熟或太仓”；巨盈公司当日回复“同意到太仓港，进(作)保税处理”，并于同年4月1日拒绝了建发公司追加保证金的要求，另称“货物进保税及滞报的费用我司承担”。同年4月10日，建发公司函告巨盈公司货物“已到港多日，由于贵司至今未能及时依据上述合同约定将相关进口关税及代征增值税汇入我司帐户，致使我司无法及时清关，并由此已产生的(了)大量滞报金。为此，我司现要求贵司最迟于今日内将……货物之相关税款……汇入我司帐户，以便我司及时清关”。同年4月23日，建发公司再次函告巨盈公司“贵司已违反了上述合同约定之付款提货之义务，鉴于近期国内市场(钢材)价格仍在不断大幅下跌，我司再次要求贵司于2003年4月28日内支付全部货款并提取全部货物。否则……我司将依照约定处置货物……由此产生的一切经济损失及后果由贵公司承担”；建发公司并将截至同年4月25日的结算单传真给了巨盈公司。同年4月21日，建发公司付清了关税。同年4月29日建发公司传真巨盈公司称，由于巨盈公司拒不付款、提货，且钢材市场价格日跌，建发公司将对合同项下货物立即作变卖处理。
2003年4月28日，巨盈公司诉至原审法院，要求判令解除双方签订的代理进口合同，由建发公司返还巨盈公司预付款2，170，000元并赔偿巨盈公司银行利息损失53，382元。
原审另查明1：2002年12月16日，建发公司与厦门联仪通有限公司“就双方合作经营mmk－02/1478－c号合同业务”而达成“佣金协议”，约定建发公司应在mmk－02/1478－c号合同履行完毕后向厦门联仪通有限公司支付每吨美元5元的佣金；同年12月18日，mmk公司致函建发公司，确认mmk－02/1478－c号合同所约定的价格包含了支付给厦门联仪通有限公司每吨美元5元的佣金。
原审另查明2：根据常熟海关和常熟兴华港口有限公司对原审法院所签发调查令的回复，mmk－02/1478－c进口合同及相关报关单位与巨盈公司没有关联，进口货物报关单、重要工业品自动进口许可证明上载明的经营单位、收货单位、进口商、进口用户为建发公司，编号为128－vc/a的提单名下钢材已于2003年5月14日至同年6月3日全部清库。
原审审理中，建发公司坚称其一直在按约履行合同，违约的是巨盈公司，但未就此向原审法院提起反诉以明确其向巨盈公司主张的权利；建发公司并称现已不清楚编号为128－vc/a的提单名下钢材的下落。
原审法院认为：巨盈公司、建发公司签订的编号为x的代理进口合同合法有效，依法应予保护。尽管信用证等文件上载明的钢材价格等与双方在代理进口合同中所约定的有差异，但如果建发公司能够按约交货则并不影响巨盈公司实现合同目的；综合双方提交的证据，原审法院认定该批钢材确系建发公司为履行编号为x的代理合同而进口。合同签订后巨盈公司已按约向建发公司支付了2，170，000元预付款；根据代理合同第三条第四项的约定，巨盈公司应于货物经海关放行后1个工作日内开始付款并提取相应价值货物、最迟于建发公司依信用证对外付款后25天内付清货款并提取全部货物、于货物经海关放行提货前将代理费及相关全部代垫费用汇至建发公司账户。从本案的原审审理情况看，建发公司于2003年4月10日开始陆续发函要求巨盈公司及时支付货款及相关费用，然巨盈公司迟迟不予支付；巨盈公司在诉讼中称直至诉讼方见信用证故此前拒绝付款，此解释有悖常理。在建发公司屡催付款的情况下，巨盈公司自可依合同要求建发公司出示信用证，但对已付信用证项下之款的建发公司而言传真此件实属易事，故巨盈公司以此理由拒绝付款，于理不合，原审法院对此不能采信；本案应属巨盈公司迟延付款、拒绝提货，应承担相应的违约责任。但双方在代理合同中约定，若巨盈公司未能在建发公司依信用证对外付款后30天内付清全额货款、代理费、全额代垫费用或不能提货完毕，建发公司除有权收取违约金外还有权无需通知巨盈公司而没收预付款，并且享有对货物的处置权，由此产生的损失由巨盈公司承担。只要巨盈公司不能全额付款或提货完毕则要承担被没收全部预付货款的责任，该约定显失公允，巨盈公司应依约承担违约金或建发公司实际遭受的损失。原审审理中建发公司称违约责任在巨盈公司，但未提起反诉以明确其所要主张的权利，故原审法院对此不作处理。2003年4月29日建发公司曾称“将对合同项下货物立即作变卖处理”，根据原审法院调查令所得回复，编号为128－vc/a的提单名下钢材已于2003年5月14日至同年6月3日全部清库，而建发公司在庭审中以“不清楚”为由拒绝说明该批钢材的下落，故原审法院推定涉案钢材已为建发公司处理、继续履行合同已属不能，且根据法律规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”，因此原审法院对巨盈公司要求判令解除双方签订的代理进口合同的诉讼请求予以支持。现建发公司既不能交货又不愿退款，显属无理，因此原审法院对巨盈公司要求判令建发公司退还所收预付款的诉讼请求予以支持，而对巨盈公司要求判令建发公司赔偿相应银行利息损失的诉讼请求不予支持。据此，判决如下：一、巨盈公司、建发公司签订的编号为x的代理进口合同于本判决生效之日解除；二、建发公司于本判决生效之日起十日内退还巨盈公司预付款2，170，000元；三、对巨盈公司其余的诉讼请求不予支持。本案案件受理费人民币21，127元(巨盈公司已预缴)，由巨盈公司负担267元，建发公司负担20，860元。
原审法院判决后，巨盈公司、建发公司均不服，向本院提起上诉。巨盈公司上诉称：一、巨盈公司和建发公司系委托代理关系，双方签订了代理进口合同，约定由巨盈公司委托建发公司进口钢材，并对建发公司与外商签订的进口合同予以确认。但实际履行中，建发公司完全没有履行代理合同约定的义务。2003年3月14日抵达常熟港的进口货物与巨盈公司没有关联。二、因建发公司并未履行代理合同，故巨盈公司未构成迟延付款、拒绝提货的违约责任。因为双方合同对巨盈公司付款、提货的时间已作出了约定，巨盈公司付款、提货是有条件的，即建发公司应提供其已依信用证对外付款的资料，否则巨盈公司的权益将很难得到保障。由于建发公司未提供这些资料，故合同中约定的巨盈公司付款、提货条件也就未成就，故巨盈公司不存在违约行为。三、本案中，建发公司认为本案所涉钢材系根据巨盈公司确认的进口合同而进口的，那么根据法律规定，建发公司无权擅自处理该批钢材。而在庭审中建发公司以不清楚为由，拒绝说明钢材的下落，这恰恰证明了该批钢材不是为巨盈公司所进口的事实。综上，请求依法改判，支持巨盈公司要求建发公司赔偿预付款利息损失的请求。
建发公司辩称：一、本案所涉钢材确系建发公司为履行与巨盈公司的代理合同而进口，建发公司在一审中提供的进口合同、信用证、提单、付款凭证、双方往来函件等均证明建发公司已按约完成了代理进口合同约定的所有义务。二、巨盈公司以信用证等文件上载明的钢材价格与双方在代理进口合同中所约定的价格有差异为由，认为建发公司未按约履行双方签订的代理进口合同，缺乏事实和法律依据。三、实际上巨盈公司的合同目的已实现，但巨盈公司放弃支付关税、放弃付款提货并提起诉讼，纯粹是因为钢材市场价格走势趋低而进行的恶意诉讼。请求驳回巨盈公司的上诉请求。
建发公司上诉称：一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。双方在代理合同中约定，若巨盈公司未能在建发公司依信用证对外付款后30天内付清全额货款、代理费、全额代垫费用或不能提货完毕，建发公司除有权收取违约金外还有权无须通知巨盈公司而没收预付款，并享有对货物的处置权，由此产生的损失由巨盈公司承担。该约定明确了如巨盈公司违约，所应承担违约责任的数额和方式。这一约定是双方当事人真实意思表示，应属合法有效，并无显失公平之处，且巨盈公司从未对合同约定的这一条款提出任何异议，故原审认定该条款显失公平，显属不当，原审法院的这一认定导致其判决结论的错误，即判令建发公司向巨盈公司返还预付款。综上，请求依法改判，驳回巨盈公司的诉请。
巨盈公司辩称：原审法院对双方在合同中关于违约条款的约定而作出的认定是符合合同法的立法精神及相关规定。且巨盈公司在一审中要求返还预付款并非是依据该条款，而是因建发公司未履约的情况所提，故原审法院该项判决正确，请求驳回建发公司的上诉请求。
本院审理查明：原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：巨盈公司和建发公司签订的代理进口合同合法有效。双方在合同中约定，关于如巨盈公司违约应如何承担责任的条款，系双方真实意思表示，且巨盈公司也未提出异议，故不能认定无效。原审法院认定双方签订的代理合同中关于违约责任的条款显失公允，没有意义。合同履行过程中，在建发公司代理巨盈公司进口的货物到港，并发函要求巨盈公司及时支付相应进口关税等后，巨盈公司未按约向建发公司支付相应的关税、货款并提货，显属违约。现巨盈公司称建发公司未履行代理合同约定的义务，该进口货物与巨盈公司无关，但巨盈公司未能提供确凿依据予以证明，故对其该项上诉理由，本院不予采纳。本案在审理中，所涉货物已被全部清库，而建发公司在一、二审中均不愿提供货物的下落等情况，显属有违诚实信用原则，故原审法院认定本案所涉钢材已为建发公司处理正确，由于无法判断建发公司对所涉货物处理所得收入高某等情况，且建发公司在履行合同中对外开具信用证上的货物价格与进口合同上货物价格不一致，属隐瞒委托方巨盈公司赚取差价的行为，故可认定其在履行合同中也存在过错，建发公司应对此承担不利后果。据此，原审法院判令双方签订的代理进口合同予以解除，建发公司应退回巨盈公司相应预付款的处理，并无不当，本院可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币21，127元，由上诉人上海巨盈实业有限公司、厦门建发股份有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长张晓菁
代理审判员徐子良
代理审判员承怡文
二00四年四月二十三日
书记员朱敏
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