上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民二(民)终字第X号
上诉人(原审被告)大联诚(上海)房地产开发有限公司，住所地上海市X路X弄X号X楼。
法定代表人宋某某，董事长。
委托代理人施某某，该公司员工。
委托代理人王家宝，上海市大明律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)江阴市建筑安装工程总公司，住所地江苏省江阴市X路X号。
法定代表人朱某某，总经理。
委托代理人解某某，该公司员工。
委托代理人杜跃平，上海市跃平律师事务所律师。
上诉人大联诚(上海)房地产开发有限公司(以下简称大联诚公司)因建设工程施某合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2003)杨民三(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，由大联城公司开发建设的上海市X路X号“黄兴广场”，由X层主楼两幢(分为A楼和B楼)、X层裙房和X层地下室等组成，原由案外人上海瑞安建筑有限公司总包后，经大联城公司同意分包给上海华业建筑安装工程(下简称华业公司)公司负责施某。1997年4月4日，大联城公司与上海瑞安建筑有限公司及华业公司因故终止了上述总、分包合同。其时，该工程已施某的工程量为，整幢A楼、整个裙房及B楼设备层(不包括设备层)以下部分的结构部分的土建等工程[为该部分工程款华业公司也诉至法院要求解某，经(2002)杨民三(民)初字第X号案审理后已作出了一审判决，现该案在二审中]。1997年4月7日，大联诚公司与江阴市建筑安装工程总公司(以下简称江阴公司)就上述由大联城公司开发建设的“黄兴广场”，继上海瑞安建筑有限公司终止总包合同后的未完工的工程项目，签订了一份《施某承包合同》，约定，由江阴公司以包工包料方式承包上海市X路X号“黄兴广场”裙房(地下X层、地上X层结构已完成)及B楼(即北楼，地下X层、地上X层目前结构X层平)，承包施某范围为，江阴公司对本工程土建、安装、装潢工程及电气(强弱电)、给水、排水、环保、消防、通风、空调、煤气及室内外装饰(玻璃幕墙)、围墙、道路总体实施某工总承包；工程总造价暂定为人民币(以下币种均为人民币)30，000，000元；待施某预算上报，组成本合同正式价款，最后以监理、大联城公司方审定的施某图决算和现场零星签证结算；工程进度付款按月完成工程量，即江阴公司每月25日前提交大联城公司当月实际工程量，经审核后在下月10日前支付江阴公司工程款，大联城公司支付工程款到工程造价的95%时停止付款，留5%作为保修金，保修期为一年，保修期满退还保修金；工期从1997年4月至1998年9月经质监站验收后全部交付使用，其中B楼结构至1997年11月封顶，三层裙房在1997年6月28日交付使用[完成内容包括，外墙装饰、给排水、消防、煤气管道、电气(强弱)、空调设备安装及屋面工程、地下车库工程]；江阴公司经大联城公司同意可将双方约定的工程内容分包给与江阴公司具有同等资质的施某单位，并且不得再次分包或转包，江阴公司与分包施某单位签订的分包合同需经大联城公司认可后才能生效；双方并约定合同签订后，均不得以任何理由违约，否则，责任方赔偿一切经济损失；双方另还对工程质量、工期顺延等事项作了约定。同时，双方还签订了一份合同附件，约定由江阴公司采取先做后付款的形式，做到工程量9，000，000元，并同意大联城公司在江阴公司完成工程量9，000，000元后的1998年5月至9月底，每个月平均偿还，另行支付工程量备料款2，400，000元，在江阴公司进场十五天内支付工程开办费280，000元。
当日，经大联城公司见证同意，江阴公司与华业公司签订《施某分包合同》，由华业公司承接B楼未完工的土建工程，工程造价暂定为8，000，000元。此外，江阴公司还在当日与锡沪公司及无锡江大建筑装饰工程总公司(以下简称“江大公司”)签订了《施某分包合同》，约定由江阴公司将其总承包的全部工程分包给锡沪公司，锡沪公司应承诺江阴公司与大联城公司签订的合同上的全部内容，包括造价、工期、质量等，江大公司作为锡沪公司担保人在合同上盖章。签约后，华业公司和锡沪公司分别进场进行施某。之后，大联诚公司与江阴公司为锡沪公司进行分包施某的具体问题发生了争议。1997年11月6日，大联诚公司与江阴公司经协商签订了一份协议书，决定在原合同不变情况下更换施某队伍，并约定，在协议生效后大联城公司付江阴公司工程预付款1，000，000元(扣除1997年9月已付的100，000元，实付900，000元)；原暖通施某的工程量单独列出，不计入分包队伍上报的工程量内，暖通工程量结算付款方式为，前期暂估1，300，000元，1998年1月20日以前，分两期支付600，000元，余款700，000元至1998年5月30日前分两期付清，后期再施某，预付200，000元，中期支付200，000元，余款待完工验收后半个月内一次付清；大联城公司另开一张金额为1，000，000元的远期支票给江阴公司，作为原分包最终工作量审计后结算用，多退少补，不能移作它用，此支票未经大联城公司书面通知，江阴公司不得解某银行，审计工作自开始之日起三周内完成，余款待审计结束后，一周内付清；协议生效后，江阴公司即更换分包队伍，超市及溴化锂机房的水、电、暖通、铝窗由江阴公司施某，并必须在1997年12月15日之前完成，其余由大联城公司认可的施某队伍施某；江阴公司更换分包队伍后，须重新提供“黄兴广场”工程项目班子人员名单，排出施某方案、施某计划(超市内的电缆、水箱、消防箱和灯具、603、火烧板等均由大联城公司提供)，原分包队伍敷贴的裙房立面经染色的“中国红”花岗岩材质低劣，必须重做，经济损失由双方协商解某，土建已施某部分的收尾及整改工作必须在11月20日结束；原分包队伍进场至今所用的水、电、电话、复印等有据可查的费用由江阴公司负责。1997年11月8日，江阴公司根据上述协议与锡沪公司签订了《终止分包施某合同》，约定双方于1998年11月1日起终止上海黄兴广场工程分包施某合同，锡沪公司分包黄兴广场工程所施某的全部工程量及其他费用，经大联诚公司。江阴公司签证认可后，在三星期内审计结束一周内由江阴公司一次性全部付给锡沪公司，双方还对其它事项作了约定[此节事实经(2002)沪二中民二(民)终字第X号民事判决确定]。为此，江阴公司发函给大联城公司要求增加开办费100，000元，即从280，000元增至380，000元，大联城公司予以了同意。之后，江阴公司依约对上述工程继续进行了有关的施某。1998年1月大联城公司发出停工通知给江阴公司，称由于公司资金严重短缺致江阴公司无法正常施某，要求江阴公司从1998年1月1日起停工，何时复工另行通知。江阴公司因此停工。1998年1月23日，大联诚公司、江阴公司和锡沪公司对锡沪公司分包施某阶段，与锡沪公司有关的内容及锡沪公司应得的工程价款进行结算后，三方订立了一份《备忘录》，该《备忘录》认定锡沪公司所作的土建部分之工程应得的工程款为1，014，002元、水电部分之工程应得的工程款为262，319元，系争工程开办费380，000元、玻璃幕墙配合费35，400元、超市设计和脚手架补偿费15，000元，合计1，706，721元(而当时、即结算时已完成的系争工程内的暖通和装饰等工程项目，因与锡沪公司无关，故未列入该结算范围)；同时，在该工程价款中，应扣除今后由大联城公司直接支付给有关单位的屋面防水层工程款85，000元和屋面珍珠岩工程款347，896元，以及珍珠岩工程扣款部分税金11，863.25元、电话费1，165.40元、电费11，791.20元、水泵被窃赔偿费780元、代缴投标中标费6，000元、复印费973.50元、合同规定土建和水电保修金27，597.75元、锡沪公司已得工程款1，005，000元、裙房地下室和1至X层清理费2，500元、定额管理费422元，各项扣除费用合计为1，500，989.10元；由此确认锡沪公司可再得工程款(1，706，721元减1，500，989.10元)计205，731.90元。另大联城公司曾于1997年12月8日及1998年2月15日分别开出金额为1，000，000元及300，000元的支票给江阴公司，因大联城公司帐户存款不足而未兑现。锡沪公司则因未得到上述确认的有关工程款，且认为发包人(即本案江阴公司)还应支付保修金、材料款、管理费等，曾于2001年11月起诉至法院，要求发包人支付在1998年1月由双方及锡沪公司三方确认的所欠工程款205，731.90元和保修金、管理费等。经(2001)年杨民初字第X号一案审理后，于2002年2月作出了由发包人支付锡沪公司上述欠付的工程款205，731.90元及扣除的保修金27，597.75元(共计235，328.9元)的判决。该判决经二审，已维持原判。
自1997年7月至1998年3月，大联城公司就本案系争工程(不包括华业公司分包的部分工程项目)已付江阴公司工程款，包括上述的已付工程款1，005，000元在内，累计为1，633，753。50元。1998年2月11日，双方又签订了一份协议书，同意将裙房内的烤鸭馆装饰工程发包出去，江阴公司收取总包管理费220，000元，其中大联城公司支付130，000元，分包方支付90，000元。但协议订立后，该烤鸭馆装饰工程仅做了部分即予停工，现已做部分则已被大联城公司拆除。审理中，大联城公司仅承认该工程做了协议的十分之一。
由于大联城公司未能向江阴公司偿付清系争工程之价款，双方为此曾进行了多次协商。其间，双方就上述与锡沪公司三方进行了结算的、其余的未结算的、有关暖通和装饰等工程项目的具体工程量予以了确认，但却一直未对该部分的工程量进行具体的价款结算。江阴公司因催讨无着，遂于2003年5月诉至法院。
审理中，原审法院委托上海华城工程造价咨询事务所有限公司就上海市黄兴广场裙房内，经大联城公司确认的有关暖通、装饰等工程项目进行审价，经该公司审定，该两部分的总造价为1，506，461元，其中裙房内装修工程的造价为954，940元，已建暖通安装工程的造价为551，521元。审价公司并注明，上述审定的工程总造价，不包括裙房电气、给排水、喷淋的造价；此部分工程由于双方对现场具体实际由谁施某存在异议，且无双方确认的工程量清单，工程量无法确定，所以此部分造价未列入此次审定造价范围内；而黄兴广场裙房内卷帘门装修工程造价为25，515元，双方都提出曾经安装过，经征询华昌监理公司回忆卷帘门是否江阴公司承建，述回忆不起来，此部分造价请法院协调解某。2003年9月10日，审价公司又对江阴公司申报的、江阴公司认为其继锡沪公司之后、对黄兴广场裙房内的水电安装的部分工程作出了估算，假设江阴公司方诉讼请求中此部分工程量准确，以此按九三定额及有关规定重新编制后的造价为87，713元，但因双方当时就此未办理工程量清单，故仅供法院协调解某双方纠纷时参考。
原审法院另查明，(1)本案委托审价的工程量，不包括由江阴公司总包后分包给华业公司施某的工程量，华业公司已就该部分工程量另案起诉大联诚公司及江阴公司，要求给付工程款3，538，561元(该案现在本院审理过程中)，也不包括已经双方及锡沪公司于1998年1月23日进行了结算的工程量(该部分工程量对应的工程价款总金额即1，706，721元)。
(2)1999年7月14日，大联诚公司与江阴公司签订了一份借房协议，由江阴公司租借大联城公司黄兴广场A楼X层A座一套，租金暂时不付，待今后“黄兴广场”工程决算款中扣除，房屋租金从1998年11月1日至1999年12月31日止，共计现欠款56，000元。审理中，江阴公司对该应付款项无异议，同意在大联城公司应付的工程款中扣除。
(3)审理中，大联城公司承认曾于1997年7月9日和18日收到由无锡净化设备厂受江阴公司委托支付的工程垫资款100，000元；但大联城公司在对此未提供证据予以证明的情况下，辩称该款已归还江阴公司。
原审法院认为，大联诚公司与江阴公司订立了上述施某总包合同后，江阴公司虽然在其总包的工程范围内，有违反国家法律、法规的转包及分包行为，但江阴公司作为总包方，现对经作为发包方的大联城公司同意分包给华业公司之外的、已做的工程项目(该部分工程项目中有经与大联城公司协议确认了工程价款的部分，以及尚未确认工程价款但双方确认了工程量的部分)，由于大联城公司的原因而停工多时，故要求结清工程价款的诉讼请求，应依据实事求是的原则，对其诉请中的合理部分予以支持；而且，大联诚公司、江阴公司等对该部分工程款的支付方式及期限等曾有多次协议约定，这些协议均应认定为双方处理停工以后的善后事宜的合法有效的协议。
据此，大联城公司应付系争的工程价款应为，经大联诚公司、江阴公司及锡沪公司于1998年1月23日进行结算的大联城公司应付的工程价款；加上该已结算的工程价款之外的、经大联城公司确认的、审价公司审定的、该系争工程内的、有关暖通和装饰等工程项目大联城公司应付的工程价款；再加上原、大联城公司经协议同意将裙房内的烤鸭馆装饰工程发包出去，江阴公司应收取的管理费；最后再加上大联城公司应退还江阴公司的、其收到江阴公司的垫资款。然后，扣除大联城公司已为该系争工程向江阴公司累计支付的工程款；并再扣除大联诚公司、江阴公司和锡沪公司在1998年1月23日结算时，除土建和水电保修金27，597.75元外的已协商扣除的有关款项。
上述双方经协议同意将裙房内的烤鸭馆装饰工程发包出去，江阴公司应收取的管理费的具体结算问题，由于该部分工程仅做了部分，故只能根据已做部分，结合双方协议内容，酌情确定由大联城公司支付协议应由大联城公司支付部分的十分之一(即13，000元)。对于大联城公司应退还江阴公司的垫资款问题，大联城公司虽主张此款已归还江阴公司，但无证据佐证，且此也系为系争工程发生的款项，故应认定大联城公司尚未归还，现理应在工程款结算中，作退还江阴公司的处理。而大联诚公司、江阴公司和锡沪公司在1998年1月23日三方订立的《备忘录》中，协商扣除的有关款项中的土建和水电保修金，因江阴公司应大联城公司要求停工已超过合同约定的一年保修期，故现不应再作扣除。对于江阴公司提出的大联城公司应支付增加的开办费100，000元的诉讼主张，则因上述三方订立的《备忘录》对有关工程价款的结算，已按增加后的开办费做过结算，故不能再予重复结算。有关江阴公司提出的大联城公司应付的裙房内的卷帘门装修工程款、其继锡沪公司之后对裙房内的水电安装部分继续施某部分的工程款的诉讼主张，审价公司虽对江阴公司申报的该两部分工程量进行了审价，但因双方当时未办理工程量清单，大联城公司现又予以否认，而江阴公司又未能提供相应证据佐证等原因，致在本案中不能作出处理。
另外，对于江阴公司提出的大联城公司未按1997年11月6日协议约定给付暖通工程款1，300，000元，而要求大联城公司承担该款逾期付款的经济损失的诉讼主张，因双方在该协议中约定了大联城公司支付时间，大联城公司亦按此约定向江阴公司交付了付款的支票，只是因大联城公司帐户存款不足而使江阴公司不能兑现，且江阴公司不能与大联城公司结清该工程款项，无论是从停工的原因，还是从未及时结算的角度分析，责任完全在于大联城公司，江阴公司对此并无任何过错，故大联城公司理应承担逾期付款的责任；但是，该逾期付款的本金，由于现经审价确定的金额，与双方当时约定的暂定金额存有差异，现则应按审价确定的金额计。对于江阴公司提出的大联城公司未按上述协议支付用于结算分包工程款的1，000，000元，而要求大联城公司承担该款逾期付款的经济损失的诉讼主张，同上理由，大联城公司应从其通知江阴公司的停工日过四周开始承担除暖通工程款以外的、在本案中确定的、大联城公司应付工程款的本金的逾期利息(上述协议约定最终工作量审计后一周内结清，审计工作自开始之日起三周内完成，本应停工后及时审计结算的工程款，因大联城公司的原因而未予结算，大联城公司因此须承担逾期付款的责任)。而大联城公司承担上述逾期付款的责任的具体计算方式，应依据最高人民法院的有关规定，参照中国人民银行规定的现在执行的逾期还贷的罚息计算。
关于大联城公司提出的江阴公司租借房屋应支付的租金，应在江阴公司的应付工程款中扣除的主张，于法不悖，且江阴公司也表示同意，故在本案中一并予以解某。
据此，原审法院作出判决，一、大联诚公司在判决生效之日起十日内给付江阴公司工程款1，168，037.15元；二、大联诚公司在判决生效之日起十日内，按每日万分之二点一计付江阴公司暖通安装工程款551，521元的自1998年1月20日至判决确定的付款日止的逾期付款的经济损失；三、大联诚公司在判决生效之日起十日内，按每日万分之二点一计付江阴公司上述“一”项确定的扣除暖通安装工程款后的工程款616，516.15元(1，168，037。15-551，521)的自1998年1月29日至判决确定的付款日止的逾期付款的经济损失；案件受理费29，531元，由江阴公司与大联诚公司各半负担，审价费40，000元，由大联诚公司负担。
大联诚公司不服，上诉称，原审法院未征询上诉人的意见即安排上海华城工程造价咨询事务所有限公司担任本案的审价单位，程序不合法。审价过程中，大联诚公司已提出花岗岩的铺设和自动扶梯并非被上诉人施某，但审价单位却错误地坚持计价。大联诚公司代江阴公司垫付了招投标费用、施某用水电费、垃圾清理费共计130，000余元，应在工程款中予以扣除。大联诚公司支付的开办费380，000元是按合同总额(30，000，000元)而定的，现江阴公司的施某量只有4，000，000元，不到总量的20%，江阴公司应退还320，000元；根据合同约定，但江阴公司完成工作量达到9，000，000元时大联诚公司开始支付工程款，实际江阴公司只完成4，000，000元工程量，且江阴公司瞒着大联诚公司将工程非法转包给锡沪公司，存在违约，其一切损失应由其自负，原审法院判决大联诚公司支付江阴公司逾期付款的经济损失无法律依据。另江阴公司诉请的金额达3，900，000余元，但经审价工程造价只有1，500，000余元，原审判决审价费40，000元全部由大联诚公司承担有失公允。故要求撤销原判，对江阴公司原审的诉讼请求不予支持。
江阴公司辩称，审价程序合法，并经现场勘查。上诉人参与了审价，对征询回单作了答复。开庭时原审法院对此也进行了质证。江阴公司完成过花岗岩的铺设和自动扶梯的安装，但后大联诚公司将之拆除，审价中大联诚公司及其监理对此作了确认，审价单位对此工程量予以计价是正确的。江阴公司收取大联诚公司支付的380，000元已计入到已付工程款金额中，该款实际已不是开办费。上诉人所称的垃圾清运费是停工期间上诉人自行施某所造成的，与被上诉人无关，应由其自负，且其在一审中也未提交过相应证据。至于施某用的水电费的负担，上诉人在一审中也未提出，如其有确凿证据，可另行解某。原判查明事实清楚，适用法律正确，要求予以维持。
经审理查明，原审查明的事实无误。
本院认为，原审法院确定审价单位的程序并无不当之处。原审中大联诚公司及其监理确认江阴公司完成过花岗岩及自动扶梯的铺设和安装，审价单位对相应工程量予以计价并无不当。至于招投标费用、垃圾清运费及施某用水电费，大联诚公司在原审中并未提出相应的抵扣主张，二审对此不再处理。双方可另行解某。大联诚公司所称的380，000元开办费，实际计入其已付工程款的金额中，并未作为开办费列入工程造价，大联诚公司要求退还320，000元没有理由。鉴于双方在1997年11月6日达成的更换施某单位(锡沪公司)的协议中明确大联诚公司分期支付暖通项目的工程款，而大联诚公司实际并未履约，原审法院判决支付江阴公司相应的逾期付款利息并无不当。大联诚公司的上诉请求无理由，本院不予支持。但原审法院对审价费用负担处理欠妥，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费29，531元及审价费40，000元，由大联诚(上海)房地产开发有限公司和江阴市建筑安装工程总公司各半负担；二审案件受理费29，531元，由大联诚(上海)房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长汪毅
代理审判员周刘金
代理审判员沈珺
二00四年二月二十五日
书记员成皿
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