上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民二(民)终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)上海泛龙企业发展有限公司，住所地青浦镇X街X号。
法定代表人蔡某甲，董事长。
委托代理人郭朝忠，上海市三石律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)上海文茂声光技术有限公司，住所地浦东新区X村X号X室。
法定代表人蔡某乙，董事长。
委托代理人王建轶，上海市金茂律师事务所律师。
委托代理人蒋婵，上海市金茂律师事务所律师助理。
上诉人上海泛龙企业发展有限公司(下称泛龙公司)因建设工程合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2003)静民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，上海文茂声光技术有限公司(下称文茂公司)、泛龙公司于2002年2月26日签订《合同书》一份，该合同约定工程名称：上海泛洋度假村音视频系统工程；工程地点：上海市静安区X路X号；工程内容：夜总会音视频系统、23间KTV包间音响系统、影院音视频系统、舞台灯光系统安装(设备由泛龙公司供)；工程的承包方式包工包料；工程总价487，105.91元。该合同第五条约定：由文茂公司提供相关设备及该产品的说明书；第十条约定：合同签订同时，由文茂公司提供工程方案书和本合同系统工程报价单；该合同第八条约定；合同签订之日被告支付原告合同价款的10%，文茂公司提供的设备进场后，经泛龙公司认可后，泛龙公司支付文茂公司45%的工程款，工程施工完成并通过泛龙公司验收合格后的5天，泛龙公司支付文茂公司10%的工程款，2002年8月30日、9月30日、10月30日前泛龙公司各支付文茂公司10%的工程款，合同余款5%的工程款到2003年3月30日前一次性付清；合同第十三条约定：任何一方不能全面履行合同的，应向对方支付合同总价款的5%的违约金。同年2月28日文茂公司、泛龙公司又签订《补充协议》一份，该协议约定文茂公司在本工程施工过程中所提供的材料辅件必须在使用前提供样品、质保书等相关资料。合同签订后，文茂公司按合同的约定提供了报价单并进行了设计、采购、安装和调试，泛龙公司业已对外投入使用，在使用中曾发生设备损坏的情况，文茂公司也曾上门维修。之后，泛龙公司曾陆续支付工程款366，618.84元，余款却以文茂公司未全面履行合同为由一直未付。经文茂公司多次催讨，未果。文茂公司诉讼来院，要求泛龙公司支付工程款120，487。07元和违约金24，355元。
原审审理中，泛龙公司曾提出要求对文茂公司设计并提供的进口产品是否为原产地整件生产，技术指标是否符合国家标准，对整个工程的音响设计、配置及效果等进行鉴定，对于泛龙公司所提出的鉴定要求，经原审法院多方联系，目前上海鉴定机构均无法作出鉴定结论。
原审法院认为，本案争议焦点：一、泛龙公司是否应当支付工程款；二、文茂公司应否承担赔偿损失的民事责任。
关于泛龙公司是否应当支付工程款。
文茂公司认为，其已按合同的约定完成了泛龙公司的夜总会音视频系统、23间KTV包间音响系统、影院音视频系统的设计、采购、安装和调试，泛龙公司也已对外经营，对泛龙公司曾提出在使用中音响设备损坏的情况也上门维修，故泛龙公司应按合同的约定支付工程余款以及因迟延支付工程款所产生的违约金。
泛龙公司认为，首先，文茂公司所提供的报价单中所列某些“厂牌”为美国、英国、德国、日本所产的，须提供进口的凭证和其他产品的质保书；其次，文茂公司履行合同存在暇疵，其提供的乐富豪KAM－15功放机，应连接4欧姆扬声器，但文茂公司设计并提供的扬声器采用8欧姆的，造成23台功放损坏10台。根据合同法的有关规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行义务。本案中的文茂公司应先履行义务，现文茂公司并未按合同的约定全面履行自己的义务，未提供相关产品的合法的进口凭证和质保书，即文茂公司履行债务与合同不符，文茂公司也就无权要求泛龙公司支付工程余款。
庭审中，文茂公司表示若泛龙公司未收到质保书，可另行提供一套所有产品的质保书，并当庭向交付泛龙公司所购音响产品的质保书，庭审后又递交上海永乐音响器材有限公司和上海文化服务公司的证明书各一份，证明x功放、x功放、x路调音台、x话筒46支、x全频音箱、x低音箱、x返听音箱、x音箱控制器均为进口产品。
原审法院认为，文茂公司、泛龙公司于2002年2月26日签订《合同书》系双方当事人真实意思表示，双方理应恪守履行。现文茂公司已按合同的约定完成了泛龙公司的夜总会音视频系统、23间KTV包间音响系统、影院音视频系统的设计、采购、安装和调试，泛龙公司已对外营业，在庭审中文茂公司又另行提供一套音响的质保书，庭审后也提供相关产品的进口凭证，文茂公司已经全面完成合同所规定的义务，故泛龙公司应按合同的约定向文茂公司支付工程余款，并应按合同的约定支付违约金。至于泛龙公司辩称的文茂公司在履行合同中存在暇疵，泛龙公司完全可以按照合同的约定要求文茂公司上门维修，但这不能成为其拒付工程款的理由。至于泛龙公司引用合同法中“当事人互负债务，有先后履行顺序”的条文，该条文的前提是当事人之间互相存在债务，而本案中，只有泛龙公司尚有工程余款未支付原告，而没有文茂公司拖欠工程款的事实存在，故本案不能适用该条款，泛龙公司以此为由拒付工程款的理由也是不能成立的。
二、反诉被告应否承担赔偿损失的民事责任。
泛龙公司认为，由于现有的科技水平，无法对文茂公司提供的产品进行鉴定，但不鉴定不等于产品质量没有问题。合同附件上所列的进口货物为12种，但文茂公司在庭审后只提供8种货物的进口凭证。由于文茂公司直至庭审后才提供产品的进口凭证(尚不能确认其真实性)，致使鉴别工作无法进行，泛龙公司依照法律和双方合同的约定，保留变更反诉请求的权利。
文茂公司认为，已按合同的约定向泛龙公司提供所有产品的质保书，对进口产品也提供了相关凭证，泛龙公司要求文茂公司赔偿损失，但泛龙公司并未提供其受损的证据及其反诉请求所要求的金额是如何计算出来的依据，故请求驳回泛龙公司的诉讼请求。
原审法院认为，当事人对自己所提出的主张需要有相关的证据来证明。虽然音响损坏的事实是存在的，泛龙公司也提出了赔偿的具体金额，但泛龙公司并未提供音响损坏与文茂公司在设计、采购、安装和调试之间是否存在因果关系的证据。至于泛龙公司称因文茂公司在庭审后才提供产品的进口凭证，致使鉴别工作无法进行，因合同中并没有约定文茂公司应当向泛龙公司提供进口凭证，只是在庭审中应泛龙公司的要求，文茂公司才在庭审后提供了产品的进口凭证。即使文茂公司提供的是虚假的证明，泛龙公司完全可以运用《消费者保护条例》另案起诉来保护自己的合法权益。
原审法院据此判决：一、泛龙公司于判决生效之日起十日内支付文茂公司工程款120，487.07元；二、泛龙公司于判决生效之日起十日内支付文茂公司违约金24，355元；三、对泛龙公司要求文茂公司赔偿损失79，040元的诉讼请求不予支持。本诉案件受理费4，584.20元，由文茂公司承担177.36元，泛龙公司承担4，406.84元。反诉案件受理费2，881.20元，由泛龙公司承担。
原审法院判决后，泛龙公司不服，上诉认为，原审法院采信未经质证的证据，违反法律规定。文茂公司所提供的上海永乐音响器材有限公司和上海文化服务公司的证明书均系庭审后提供，未经质证程序，原审法院却据此认定相关产品为进口产品，显然违反法律规定。前述两份证据有明显不符事实之处，文茂公司有伪造证据之嫌疑。另外，文茂公司也未尽维修义务，未交付质保书及进口凭证，不能认定文茂公司已履行合同义务。基于上述事实和理由，请求撤销原审判决，发回重审或查明事实后改判。
被上诉人文茂公司认为，合同并未约定文茂公司需提供产品的进口凭证，文茂公司庭审后提供进口凭证，是根据泛龙公司的要求而提交的附加文件，不属证据范畴，无需质证。关于质保书，按照行业惯例，质保书随设备一并交付，泛龙公司认为未收到，应负举证责任。关于设备的损坏问题，文茂公司已维修至理想效果，且损坏的原因与泛龙公司操作人员的操作技术有关。因此，文茂公司已全面履行合同义务，泛龙公司应承担付款责任，请求维持原审判决。
经审理查明，原审审理中，文茂公司向泛龙公司另行交付的一套资料并非质保书，而是说明书。原审法院查明的其余事实无误，本院予以确认。
本案审理中，文茂公司向泛龙公司交付一套质保书，计66份。泛龙公司还以文茂公司提供的投影机系走私物品为由向本院申请调查令，向工商管理部门调取相关证据。
本院认为，文茂公司并非相关产品的进口商，其是从国内贸易渠道获得相关产品，不可能拥有报关单之类的进口凭证，而只能按照惯例提供质保书之类的附属文件，以证明相关产品的真实性。文茂公司与泛龙公司所订立的合同中也只约定由文茂公司提供质保书等文件，并未约定提供进口凭证。因此，泛龙公司要求文茂公司提供进口凭证，显然无合同依据。如果文茂公司提供的产品有走私嫌疑，泛龙公司可以予以举报，海关等主管部门会给予补税、没收非法所得、罚款等处罚，在相关主管部门未确定走私之前，泛龙公司拒付工程款的理由不能成立。退一步而言，即使相关主管部门以没收走私物品的名义将系争物品予以没收，泛龙公司也必须在损失形成之后再行主张权利。因此，原审法院要求泛龙公司支付工程款的判决是正确的，本院维持。但是，相关产品的属性是通过商标、说明书、质保书等文件予以显现，在泛龙公司收到质保书之前，其在产品出现损坏的情况下，出于对产品属性的怀疑而拒付工程款，也有相当的理由。而质保书的交付，显然属于文茂公司的举证责任，文茂公司并无相关交付证明，其在本案二审期间才向泛龙公司交付，泛龙公司在此之前的拒付理由可以成立，原审法院判令泛龙公司支付违约金的裁决有所不当，应予纠正。关于设备的损坏问题，可通过合同约定的维修方式予以解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院(2003)静民一(民)初字第X号民事判决第一、三项。
二、撤销上海市静安区人民法院(2003)静民一(民)初字第X号民事判决第二项。
本案一、二审案件受理费14，930.8元，由上海文茂声光技术有限公司承担1，930。8元，上海泛龙企业发展有限公司承担13，000元。
本判决为终审判决。
审判长汪毅
代理审判员周刘金
代理审判员郑华
二00三年十一月二十五日
书记员成皿
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