上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2003)沪一中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)彭某某，男X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人邓介辉，江苏南通江海明珠律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海福帆橡塑制品有限公司，住所地上海市奉贤区X镇X路X号。
法定代表人李某甲，经理。
委托代理人李某乙，该公司员工。
委托代理人沈浩，上海市奉贤区南桥法律服务所法律工作者。
上诉人彭某某因买卖合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院(2003)奉民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院2003年8月11日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月19日和9月10日公开开庭进行了审理。上诉人彭某某及被上诉人上海福帆橡塑制品有限公司(以下简称福帆公司)的委托代理人李某乙、沈浩到庭参加了上述两次开庭审理，上诉人的委托代理人邓介辉参加了第一次开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，一、关于货款金额的争议。审理中，彭某某确认所收货物价款为33，540元，同时对其辩称的事实提供了以下证据材料：1、2002年5月18日、10月7日尹水林出具的收条及彭某某的工商信息、尹水林的信息资料、证明尹水林与彭某某的股东之一金玉花系夫妻，2张收条合计金额为7，225元；2、2002年5月7日章才昆出具的收条，主要是拉回活络带的内容。对上述证据材料，福帆公司对证据1表示可以确认，对证据2则不予认可，认为章才昆不是福帆公司的员工。
当事人所执争议为证据2，证据本身虽载有拉回货物的内容，但出条人的身份不明，彭某某欲证明章才昆之行为代表的是福帆公司，无证据证明该事实，故彭某某之证明不能成立。该收条中的相应权益，彭某某可向出条人主张，而并不能在福帆公司的货款中扣除。
二、质量问题争议。彭某某提供了2002年5月3日的与姚卫明签订的协议、2002年9月20日高井记出具的证明及2002年10月25日曹五侯出具的证明，主要内容为“野牛牌”活络带存在质量问题。对上述证据材料，福帆公司对其真实性持有异议，认为该证据材料不具有证明力。
彭某某虽提供了相关的证人证言，但证人并没有到庭作证，故该证言不具有证明力，另在合同履行过程中，并没有证据表明彭某某曾向福帆公司提出过质量方面的异议，故对彭某某关于质量问题的辩解不予采信。
三、彭某某在履约过程中是否有违约行为的争议。福帆公司提供如下证据材料：1、2002年1月13日的《合同》，合同第三条约定：第一批货款暂时缓付，待第二批交货时支付兑现第一批货款，然后一批代一批，合同期满付清；合同第八条约定：违约方应赔偿相对方违约金50，000元。2、2002年5月17日收款收据(号码为x)，该收据中载明的货物名称为“骆驼b型节子带”，金额为33元。该收据盖有“油泵油咀维修中心赵斌发票专用章”，落款处由赵兵签名。3、2002年1月31日、3月3日及4月13日的提货单，提货单分别由彭某某及赵斌签收。对以上的证据材料，彭某某认为证据2上的发票专用章系伪造的，赵兵的签名也非其本人所签，对该证据的真实性不予确认，对证据1、3无异议，同时彭某某确认赵斌、赵彬、赵兵系同一人，其户籍登记名字为吴赵兵。针对双方的争议，原审法院当庭宣读了2003年3月24日对彭某某及吴赵兵的谈话笔录，该笔录主要内容为赵斌、赵彬、赵兵系同一人，即吴赵兵。吴赵兵对提货单及号码为x收款收据(即上述证据2)上的签名无异议，认为是帮彭某某签收的。该笔录上的彭某某及吴赵兵拒绝签字。彭某某对该笔录持有异议，并申请吴赵兵当庭作证，予以准许。证人吴赵兵称：赵斌、赵兵即其本人，其没有用过“油泵油咀维修中心赵斌发票专用章”，收据上的签名也非其本人所签，其与彭某某系亲戚关系，是属帮忙性质的，对谈话笔录上的内容表示没有说过。
原审法院认为，证人吴赵兵与彭某某系亲戚关系，其所作证词中涉及与2003年3月24日的谈话笔录相矛盾的内容，不予采信。故认定吴赵兵向其他单位或个人销售过“骆驼牌”活络带。彭某某在履行过程中没有按照合同约定付款是不争的事实。双方合同暂定一年及不得销售他人同类产品等约定，可以看出双方签订合同的目的是为了建立一种长期、稳定的合作关系，由于彭某某未按约付款，致使合同无法继续履行，其行为已构成违约，应当承担给付货款并按约承担违约责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决：一、彭某某给付福帆公司货款人民币26，315元。二、彭某某偿付给付福帆公司违约金人民币50，000元。
判决后，彭某某不服，向本院提出上诉称：(一)原审认定货款数额有误，2002年5月7日章才昆回收价值9，000元的货物，且在收条上注明福帆公司，所以尚欠货款应为17，310元；(二)福帆公司供给的货物存在严重的质量问题，按合同约定福帆公司于2002年1月31日供第一批货后，已支付货款3，000元，其余的货福帆公司自认有质量问题而回收，故不存在违约；(三)其尚欠货款为17，310元，判令支付50，000元违约金过高，有失公正。要求撤销原判，依法改判。
福帆公司答辩称：(一)原审认定的数额正确，双方履行三笔货物价值为33，540元，减去彭某某支付3，000元，再扣除为避免扩大损失自行拉回的价值4，225元货物，彭某某还欠福帆公司货款26，315元；(二)彭某某在履行合同期间从未因质量问题提出过要求退货；(三)在合同中约定50，000元违约金是基于双方预见的合同期限内的履行数额，彭某某在一审期间未提出要对违约金数额过高或过低进行调整。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人彭某某和被上诉人福帆公司在二审审理期间，均未提供新的证据材料。
本院经审理查明，原审法院查明的事实，有相关的证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，2002年1月13日，福帆公司与彭某某签订的《合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。(一)彭某某认为应在欠福帆公司货款总额中扣除章才昆2002年5月7日回收的价值9，000元货物，因福帆公司对章才昆的身份不予认可，根据“谁主张，谁举证”的原则，彭某某目前尚无证据证明章才昆回收的系为福帆公司的货物，因此，彭某某上诉要求剔除9，000元货款的理由，本院难以支持；(二)彭某某认为福帆公司供给的货物存在严重的质量问题。本院注意到，彭某某在原审时虽然提供了多份证据材料，但均未得到福帆公司的认可，需要指出的是：没有证据表明彭某某曾因质量问题向福帆公司提出过异议，彭某某的此上诉理由，本院不予支持；(三)根据双方签订的合同约定：第一批货款暂时缓付，待第二批交货时支付兑现第一批货款，然后一批代一批，合同期满付清。经查，福帆公司供给彭某某货物的时间分别为2002年1月31日，3月3日和4月13日，彭某某收取货物后并未按约定支付货款，直到2002年5月18日才向福帆公司支付3，000元货款。可见，彭某某的行为已构成违约。至于原审判令其支付的50，000元违约金，系双方当事人在合同中约定“违约方应赔偿相对方违约金5万元”，即自行约定的。根据我国《合同法》的有关规定，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。彭某某在原审审理期间，未就违约金是否存在过高向法院请求予以适当减少，现再提出过高，不符合法律规定。综上，原审法院判决并无不当。彭某某的上诉理由，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3，016元，由上诉人彭某某负担。
本判决为终审判决。
审判长王犁
代理审判员蔡茜芸
代理审判员陆伟荣
二00三年九月十七日
书记员陈颖
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