上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)夏某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
上诉人(原审被告)尤某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告)史某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)贺某某，女，X年X月X日生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)范某甲，女，X年X月X日生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)范某乙，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)范某丙，女，X年X月X日生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)范某丁，男，X年X月X日生，汉族，现在上海市戒毒劳动教养所劳教。
上诉人夏某某、尤某某因合伙协议纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院(2002)崇民二(商)重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人夏某某、尤某某、被上诉人史某某到庭参加了诉讼。被上诉人贺某某、范某乙、范某丁、范某甲、范某丙经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，夏某某、尤某某、范某根三人于1999年12月起合伙养猪。2000年7月，史某某也参与合伙，投入资金人民币2万元。同年12月，因合伙经营中产生了矛盾，史某某提出退伙，夏某某、尤某某、范某根三人表示同意。2001年3月14日，夏某某、尤某某、范某根三人向史某某出具欠条1份，同意退还史某某合伙投资款人民币16，435。10元。2001年5月，夏某某、尤某某、范某根退还史某某人民币1，500元。
原审另查明，范某根因遭遇车祸于2003年1月17日死亡，范某根与其妻贺某某共生育范某甲、范某乙、范某丁、范某丙四个子女。范某根除妻子及子女外，无其他继承人。
原审还查明，夏某某等人的合伙关系于2002年8月终结，但至今未作合伙结算。
原审认为本案的争议焦点有两点：一、史某某在退伙后是否又重新入伙。夏某某、尤某某提出，史某某于2000年12月退伙后，又分别于2001年7月和2001年12月口头表示要重新入伙，并参与了几天经营活动，这足以证明史某某在退伙后又已重新入伙。史某某认为，其虽口头表示重新入伙，也参与了几天经营活动，但其目的是为了把猪卖掉后收回投资款，并不是重新入伙。原审认为，史某某重新入伙的依据不足。首先，史某某主观上没有重新入伙的意图。夏某某在庭审中承认“他进来是想将猪卖掉，将他的投资款抽掉”。其次，史某某客观上未投入资金，其退伙后一直持有另外三合伙人出具的欠据。第三，现有证据无法证明史某某“重新入伙”时合伙各方对投资比例、盈余分配、债务承担等作过约定。史某某参与了几天劳动，并不等于入伙，且后来的合伙经营活动，史某某既未参加，也不知情。二、夏某某、尤某某、范某根等应退还史某某的投资款数额。史某某认为应退还19，435.10元，原因是退伙结算时遗漏了3，000元。夏某某、尤某某只承认应退还16，435。10元，且已支付过1，500元。原审认为，对退伙结算时遗漏3，000元的主张，史某某仅提供了黄善明出具的“证明”1份，由于该“证明”夏某某、尤某某不予认可，且也不能证实史某某主张，故史某某所称结算时遗漏3，000元不予支持。
原审认为，由于夏某某、尤某某、范某根后期的合伙经营，其内部尚未结算，现合伙人之一范某根已经死亡，所欠史某某债务又系合伙债务，故应由合伙人夏某某、尤某某负责先予清偿。清偿后可将该合伙债务放在合伙结算时清算，视清算结果再确定各合伙人的权利与义务。史某某要求范某根妻子、子女承担合伙债务缺乏事实依据和法律依据，难于支持。原审判决：夏某某、尤某某于判决生效之日起十日内共同负责清偿史某某合伙投资款人民币14，935。10元；一审案件受理费人民币787元，由史某某负担180元，夏某某、尤某某共同负担607元。
判决后，夏某某、尤某某不服，提起上诉称：史某某在退伙后，既有明确的重新入伙的意思表示，又有参与共同经营的具体行为，这一事实，为争议双方所确认，原审判决作出“史某某主观上没有重新入伙的意图”的认定，显然与事实不符。史某某在合伙关系结束之前，从未向夏某某、尤某某、范某根索要欠条上所记载的钱款，可见，史某某将该钱款又作为重新入伙的资金。在合伙初期，合伙各方就没有签订过书面的合伙协议，史某某退伙后重新入伙，是整个合伙行为的继续，在合伙事项无任何改变的情况下，原有的口头合伙约定依然有效，史某某对此是明知和不持异议的，因此，史某某重新入伙后，合伙各方沿用了原有的约定。原审判决认为“无证据证明史某某重新入伙时合伙各方对投资比例、盈余分配、债务承担等作过约定”是错误的。此外，原审判决还以史某某未参加后来的合伙经营活动作为否定合伙成立的理由，明显为偏袒之词。为此，请求二审法院依法改判，驳回史某某的原审诉讼请求。
被上诉人史某某辩称：2000年7月史某某经介绍与夏某某、尤某某、范某根合伙养猪，后合伙各方产生争议，夏某某、尤某某、范某根同意史某某退出合伙并同意退还部分投资款，但钱款迟迟没有兑现。为了解夏某某、尤某某、范某根的经营和经济情况，史某某两次表示了重新入伙的意图，并参与了几天的劳动。由于夏某某等人不愿告知具体的销售情况，致使重新入伙的事实没能成立，因此，原审的处理结论是正确的，请求维持原判。
被上诉人贺某某、范某乙、范某丁、范某甲、范某丙未作答辩。
本院经审理查明：原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：史某某于2000年12月退出合伙之后，于次年7月和12月又两次口头提出重新入伙的要求，可见，史某某主观上确有重新入伙的意图。但夏某某、尤某某、范某根与史某某的第二次合伙关系没有成立。其理由如下：1、重新入伙必须征得全体合伙人的同意，而夏某某、尤某某、范某根未就同意史某某重新入伙一事作出明确的意思表示，夏某某、尤某某、范某根虽对史某某参与具体的经营活动不持异议，但夏某某、尤某某、范某根没有告知史某某合伙经营的具体情况，也没有告知合伙产品的销售情况，由此可见，夏某某、尤某某、范某根没有视史某某为合伙人。2、夏某某、尤某某、范某根与史某某未就重新合伙后各方的权利义务等进行重新约定，史某某始终持有夏某某、尤某某、范某根所写的欠条，这表明史某某与夏某某、尤某某、范某根之间仍存在债权债务关系而不是合伙关系。鉴于上述理由，本院认为夏某某、尤某某提出的史某某重新入伙的主张依据不足，原审对此作出的认定是正确的，应予维持。另外，本案系发回重审案件，原审判决遗漏了上诉案件受理费的处理，有所不当，本院予以纠正。
综上，原审认定事实清楚，处理正确，应予维持。上诉人夏某某、尤某某的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原一审案件受理费人民币787元，由史某某负担180元，夏某某、尤某某共同负担607元，原二审案件受理费人民币787元，由史某某负担180元，夏某某、尤某某共同负担607元。
本判决为终审判决。
审判长耿沛宇
代理审判员郭寅
代理审判员李雯
二00三年九月十日
书记员陶静
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