广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)：佛山市富丽彩色印刷有限公司，住所地：佛山市禅城区张槎大富工业南区。
法定代表人：周某某，董事长。
委托代理人：唐树旗，广东禅信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：珠海佳景文化传播有限公司，住所地：珠海市X路X号X室。
法定代表人：尹某，总经理。
委托代理人：谢文、胡某某，广东禅正律师事务所律师。
上诉人佛山市富丽彩色印刷有限公司(下称佛山公司)因与被上诉人珠海佳景文化传播有限公司(下称珠海公司)一般买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2006)佛禅法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年11月2日公开进行了法庭调查，上诉人及其委托代理人、被上诉人的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年11月10日，珠海公司分别与松本公司、正野公司签订《订货合同》，两公司共同向珠海公司订购5万本2006年专版台历，每本价款为4.20元。为履行上述合同，2005年12月6日，珠海公司与佛山公司签订承揽合同，向佛山公司订作5万本2006年专版“松本”台历，每本2。90元，价款计x元。合同约定，珠海公司先支付30%的定金给佛山公司，提货时付清提货数量款，佛山公司应在2005年12月20日交付2万本台历，其余3万本于同年12月30日交付。
合同签订前的11月8日，佛山公司收取了珠海公司1000元定金，合同签订后，珠海公司又先后支付了x元给佛山公司。2005年12月20日，珠海公司到佛山公司处提货，由于佛山公司未能按期全部生产出应交的2万本，故当日只交付了x本台历给珠海公司。2005年12月29日，佛山公司又收取了珠海公司3000元现金，12月30日，珠海公司派员工王显水到佛山，但佛山公司仍未能将剩余的x本台历如期交付。珠海公司于2006年1月11日向佛山公司发出律师函，指出台历是时效性很强的商品，由于佛山公司不能按时交货，元旦过后，原订货已失去意义，要求处理赔偿事宜，佛山公司收到该函后与珠海公司交涉未果；同年1月16日，松本公司与正野公司的母公司伟雄集团经与珠海公司协商，做出了取消双方订货合同的处理。
2005年5月8日，佛山公司将生产出的部分台历内页作废品处理。
2005年5月29日，珠海公司向原审法院提起诉讼，请求判令解除与佛山公司签订的x号合同，并由佛山公司支付x。6元及赔偿因其违约造成珠海公司的利润损失x元，并承担诉讼费。在诉讼中，佛山公司提出反诉，请求判令：1、确认珠海公司丧失所付定金x元；2、珠海公司赔偿因其未完全履行合同给佛山公司造成的损失x元；3、珠海公司支付已提货部分的货款x元，并承担本案全部诉讼费。
原审法院认为：珠海公司与佛山公司签订的承揽合同合法有效。合同签订后，珠海公司如约向佛山公司支付了相应款项，佛山公司本应严格依照合同按期按量交货，但第一期交货期限届满时，其只能交付部分产品，珠海公司在第一期交货期限届满前所交付了x元现金，依法可以用于冲抵货款，该金额已超出其第一次的实际提货数量，进一步证明佛山公司未能足额供货，佛山公司辩称珠海公司未按约携款提货，没有证据支持，不予采信；佛山公司认为合同约定的“提货时付清提货数量款”不应包含定金，应在定金以外另行付提货款，没有法律依据，不予采纳。台历是时效很强的商品，在约定期限内不能足额供应，过期再生产与交付已无意义，佛山公司将生产出的部分台历内页作废品处理，其损失应由其自行承担。综上，佛山公司未能在合同约定的期限内足额交货，已构成违约，应承担相应的违约责任，珠海公司要求其双倍返还定金及赔偿利润损失的诉讼请求，应予支持，相应，佛山公司的反诉请求不能成立，应予以驳回。双方在合同中约定的定金比例为30%，该约定违反《中华人民共和国担保法》第九十一条关于定金的数额不得超过主合同标的额百分之二十的规定，珠海公司在起诉时已注意到该问题，主动将定金数额按20%计算，调整为x元，余款x元作为预付款，予以支持。佛山公司应按未履行部分占合同约定部分比例的双倍返还定金给珠海公司，即x本/x本×x元×2=x.60元；该款与预付款x元合计为x.60元，扣减珠海公司已提货部分价款x元，佛山公司应支付x.60元；珠海公司的利润损失为(x本-x本)×(4.2元/本-2.9元/本)=x元，佛山公司亦应支付。上述两项合计x。60元。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十五条之规定，判决：一、解除珠海佳景文化传播有限公司与佛山市富丽彩色印刷有限公司签订的x号合同。二、佛山市富丽彩色印刷有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向珠海佳景文化传播有限公司支付定金及利润损失款人民币x。60元。逾期支付，则按中国人民银行同期同类商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回反诉原告佛山市富丽彩色印刷有限公司的诉讼请求。本案本诉受理费3136元，由佛山市富丽彩色印刷有限公司负担；反诉受理费5220元、保全费1210元，由反诉原告佛山市富丽彩色印刷有限公司负担。
上诉人佛山市富丽彩色印刷有限公司不服原审判决，向本院上诉称：1、被上诉人违约在先，上诉人享有抗辩权，依法不应承担任何责任。(1)提x本台历，被上诉人已违约，其并未依约付清提货数量款。(2)原审判决关于“珠海公司在第一期交货期限届满前所交付了x元现金，依法可以用于冲抵货款”的认定是完全违法的，亦是完全违约的。2、上诉人已如约完成了加工承揽业务。3、上诉人在被上诉人未支付提货数量款的情况下，拒付台历是行使法律赋予的抗辩权，并非违约。4、上诉人在被上诉人起诉后提出反诉而不是在先起诉被上诉人，上诉人认为被上诉人没有赔偿能力，上诉人赔上人、财、物，是得不偿失的。因此，上诉人请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求，全部诉讼费由被上诉人承担。
上诉人在二审期间没有提供新证据。
被上诉人珠海佳景文化传播有限公司答辩称：1、关于《合同书》交货期限、数量和付款期限条款的解释应为：我公司在2005年12月20日到上诉人处提货前，先支付30%定金，即x元给上诉人作为履约定金，2005年12月20日上诉人交付2万本台历时再结清相应的款项。而上诉人的理解是不符合规定及常理的。2、我公司是有履约及支付货款的能力的。3、上诉人没有履行《合同书》在2005年12月20日交付2万本台历的约定，也没有履约能力，其行为构成了违约。4、上诉人对定金的性质和作用的理解是错误的，不符合法律规定。因此，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人在二审期间没有提供新证据。
本院所查明的事实与原审判决认定的事实完全一致，本院予以确认。
本院认为：双方当事人签订的《合同书》系其真实意思表示，且已部分履行，本院予以认可。但在合同中，双方约定定金数额为总合同价格的30%，此规定违反了《担保法》关于定金数额不得超过主合同标的额20%的规定。故此条款本院认定为无效，被上诉人所付的x元，其中x元认定为定金，剩余x元可视为预付款。因此，原审判决关于“珠海公司在第一期交货期限届满前所交付了x元现金，依法可以用于冲抵货款”的认定是错误的，本院予以更正。上诉人称被上诉人在第一次提货时，没有按合同约定带足所提货数量款，是被上诉人违约在先，被上诉人应承担违约责任。而综观合同的履行情况是，被上诉人在第一次提货时确实分文未付，上诉人也未按约将x本台历交给被上诉人，双方都违背了合同的约定，应认定双方共同违约。第二次提货，上诉人没有证据证明将剩余的x本台历引制好，准备交货；被上诉人亦没有证据证明其带足提货款，这一过程应认定为双方共同违约。由此可见，原审认定上诉人单方违约是错误的，本院予以纠正。被上诉人要求双倍返还定金的请求本院不予支持。上诉人所交的x元，扣除x本台历款x元外，余款x元，上诉人应予退还。双方的损失各自承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院(2006)佛禅法民二
初字第X号民事民判决书第一、三项。
二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院(2006)佛禅法二初字第X号民事民判决的第二项，即“被告佛山市富丽彩色印刷有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告珠海佳景文化传播有限公司支付定金及利润损失款人民币x。60元。逾期支付，则按中国人民银行同期同类商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息”。
三、佛山市富丽彩色印刷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返回货款x元给珠海佳景文化传播有限公司。
四、驳回珠海佳景文化传播有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费3136元，由被上诉人珠海佳景文化传播有限公司负担，反诉费5220元、保全费1210元由上诉人佛山市富丽彩色印刷有限公司负担；二审案件受理费8356元，由被上诉人珠海佳景文化传播有限公司负担3136元，上诉人佛山市富丽彩色印刷有限公司负担5220元。
本判决为终审判决。
审判长郑振康
代理审判员海延林
代理审判员欧阳建辉
二00六年十一月二十日
书记员欧阳洁婷
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