上海市高级人民法院
民事判决书
(2003)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)上海奇普科技有限公司，住所地：上海市张江高科技园区X路X号海泰楼x室。
法定代表人华某某，该公司董事长。
委托代理人赵某某，该公司员工。
委托代理人陈皓，上海市浩信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)北京阜国数字技术有限公司，住所地：北京市西城区X街X号京鼎大厦X层。
法定代表人王某某，该公司董事长。
委托代理人白念恩，北京市信利律师事务所律师。
原审被告张某某，男，X年X月X日生，住（略）。
委托代理人陈皓，上海市浩信律师事务所律师。
上诉人上海奇普科技有限公司(下称奇普公司)因计算机软件著作权侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2001)沪一中知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人奇普公司和原审被告张某某的共同委托代理人陈皓，及上诉人奇普公司的委托代理人赵某某，被上诉人北京阜国数字技术有限公司的委托代理人白念恩，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告和被告奇普公司于2001年2月就合作开发新一代高密度数字激光视盘系统(avd)签订合同。同年6月14日，被告奇普公司作为立约人签署了“关于机器可阅读的计算机代码(程序/软件)的守密协议”，该协议约定，立约人仅能将保密信息和/或保密资料用于原告书面指定的用途中，立约人在此明确承诺，未经原告许可，不将原告提供的保密信息和/或保密资料用于前述书面指定的用途之外的工作中，除非经立约人和原告达成书面一致，则一旦此等使用发生，则该等使用所产生的和连带产生的全部知识产权和商业利益均属于原告所有。该协议的附件内容为：2001年6月14日原告提供给立约人的保密信息和/或保密资料为：提供之日应用于新一代高密度数字激光视盘系统的光盘刻录软件。该等保密信息和/或保密资料的使用范围为：制造仅供新一代高密度数字光盘系统(avd或evd)的样机使用的节目盘片(少于或等于五十(50)张)。同月21日，原告作为立约人也签署了一份守密协议，该协议的附件内容为：2001年6月4日奇普公司提供给立约人的保密信息和/或保密资料为：1、安装具有奇普公司开发的数字高清晰度电视解码技术的avd(evd)样机(实物);2、用于制作演示光盘所提供的数字高清晰度电视压缩数据(光盘六(6)张)。2001年7月12日，原告和奇普公司签订“合作开发、推广x高清数字码流发生仪协议书”和“产品销售协议书”，其中的x高清数字码流发生仪是指在奇普公司现有的x高清数字码流发生仪的基础上采用由原告提供的简化的evd标准和格式进行改进、通过存储在光盘上的各种清晰度的音视频节目的为数字电视提供节目源的设备。同日，双方还签订了“产品销售协议书”和“x系列高清数字码流发生仪产品销售代理协议书”，明确原告代理销售被告奇普公司“x系列高清晰度数字码流发生仪”的相关事宜。同月20日，原告就购买奇普公司技术无形资产事宜与奇普公司签订意向书。签约后，被告奇普公司通过上海高清数字技术创新中心委托上海新汇时代光盘技术有限公司先后生产了品名为“demo－02”、规格型号为“dvd5”的光盘800张，委托方提供了规格型号为“dvdr”的节目源。被告奇普公司在庭审中称，其目前库存的上述光盘为370张。根据北京市公证处2001年10月30日出具的公证书，应原告的申请，该公证处于2001年8月14日对原告从奇普公司取得的一台x码流信号仪进行功能演示证据保全，同时对原告委托奇普公司生产的evd样机进行功能演示证据保全。经演示，将奇普公司提供的x演示盘放入x码流信号仪的碟仓中，按下播放键，电视机屏幕显示内容为1999年建国五十周年国庆阅兵画面。将上述x演示盘放入笔记本电脑的驱动器内，经过操作，查找到“x”文件，在点击该文件出现的操作窗口上选择驱动器为“e”，选择扇区号为“x”，然后点击“读取”，显示“x(x.co”的字样。2001年6月4日，厦门华某电子股份有限公司与被告奇普公司签订“码流仪购销协议书”，约定厦门华某电子股份有限公司向奇普公司分批订购x码流信号仪共100台，此后，双方分别签订了两份采购合同，产品单价均为人民币19，000元。被告奇普公司还向上海广电股份有限公司销售中心销售了5台x高密度光盘hdtv码流播放仪。庭审中，被告奇普公司还提供了上述上海新汇时代光盘技术有限公司生产的用于x系列高清数字码流发生仪演示的光盘，将该光盘放入计算机中读取数据，在x扇区出现与前述公证书内容相同的英文字样。两被告对原告将“x.co”作为其英文的企业名称进行使用不持异议。根据被告奇普公司在第二次庭审中提供的公证书，厦门华某电子股份有限公司的职工殷惠清陈述其于2001年6月2日至6月5日间在上海看到被告奇普公司的sg播放仪播放高清晰度光盘，播放的内容是国庆50周年阅兵式。原告的新一代高密度数字激光视盘系统(evd)于2001年12月和2002年1月分别获得国家经济贸易委员会和国家科学技术委员会颁发的《新产品新技术鉴定验收证书》和《科学技术成果鉴定证书》。该系统包括新一代高密度数字激光视盘系统的光盘刻录软件。另查明，2001年7月30日的《科技日报》报道，由上海交通大学特聘长江学者张某某教授等科研人员，研制成功拥有自主知识产权的“高密度数字光盘高清晰度电视码流播放仪”。该播放仪能播放高清晰度电视节目，其节目的平均码率高达每秒20至25兆比特以上，分辨率达到1920×1080，各项指标均大大高于普通数字视盘。被告张某某是国家重大科技产业工程“高清晰度电视功能样机系统总体研究与开发”的负责人。
原审法院认为，本案系计算机软件著作权纠纷，因原告起诉两被告实施侵权行为的时间为2001年7月，故本案应适用1990年颁布的《中华某民共和国著作权法》和1991年6月4日国务院发布的《计算机软件保护条例》。本案主要存在下列争议焦点：一、被告奇普公司是否实施了侵犯原告新一代高密度数字激光视盘系统的光盘刻录软件著作权的行为。现有证据表明，原告曾通过签约的形式将上述软件提供给被告奇普公司，奇普公司委托有关专业企业生产了800张用于演示其sg系列高清数字码流发生仪的光盘，并提供了奇普公司利用光盘刻录软件刻制出的载有节目源的原盘，而将被告奇普公司的上述演示光盘装入计算机中读取数据，原告发现在特定的扇区出现了原告公司英文名称的版权标志。因此，被告奇普公司如无相反的证据，应当可以推定被告奇普公司在制作上述演示光盘的过程中使用了原告提供的系争软件，这种使用包括将该软件装入计算机中进行运行和复制。被告奇普公司现在否认这一事实主要基于三项理由，一是在原告提供系争软件之前，被告已经有自己的光盘刻录软件。为此奇普公司提供了其自己的光盘刻录软件的源程序和目标程序、在原告提供系争软件之前厦门华某电子股份有限公司与被告奇普公司签订“码流仪购销协议书”和该公司职工殷惠清在上海看到被告奇普公司的sg播放仪播放高清晰度光盘的书面陈述等证据，但奇普公司的上述证据并不能证明其光盘刻录软件的完成时间，也不能证明奇普公司已经采用自己的软件刻制适合高清数字码流发生仪进行播放的光盘的事实;二是演示光盘读取的数据中出现原告的版权字样是应原告的要求，被告奇普公司用自己的光盘刻录软件加上水印数据文件刻制出来的。但奇普公司未能对此辩称提供相应的证据。由于原告的版权字样出现在光盘特定的扇区，其位置比较隐蔽，如果是奇普公司通过水印数据文件加上去的，原告应该是很难察觉的，但原告现在却能轻易地找到，这进一步说明被告奇普公司上述理由的不合理性;三是原告提供给被告奇普公司的系争软件是普通版的，不能刻制用于演示高清晰度数字码流发生仪的光盘的母盘。奇普公司对此也未能提供令人信服的证据。即使原告向被告奇普公司提供的是普通版的光盘刻录软件，也不能当然地认定该软件不能刻录出被告奇普公司委托生产的有关光盘的原盘。故被告奇普公司的上述辩称理由均因缺乏事实和科学依据而不能成立。被告奇普公司在制作用于演示其sg系列高清数字码流发生仪的光盘的过程中，通过计算机运行和复制本案系争软件的行为应予认定。根据原告和被告奇普公司之间的协议，系争软件的使用范围是制造仅供新一代高密度数字光盘系统(avd或evd)的样机使用的节目盘片(少于或等于五十(50)张)。但奇普公司复制系争软件的实际目的和由此制作的光盘数量超出了双方协议约定的范围，且未经原告许可，其行为构成对原告新一代高密度数字激光视盘系统的光盘刻录软件著作权的侵害，应当承担停止侵害、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。二、被告张某某是否实施了对原告权益不法侵害的行为。原告认为被告张某某构成侵权的依据是张某某参与了原告与被告奇普公司就evd开发的合作项目、张某某参与研制的“高密度数字光盘高清晰度电视码流播放仪”通过技术鉴定，其中所引用的部分技术参数与原告的技术成果完全一致。对此，原审法院认为原告的该项主张不能成立，理由是：一、原告没有就其享有有关技术成果的所有权进行举证;二、原告未能说明有关的技术成果与本案系争的计算机软件著作权之间有何关系;三、被告张某某并非以个人名义参与有关技术和产品的开发和研制，故原告诉称其与被告奇普公司共同侵犯了原告的合法权益显然缺乏事实和法律依据。三、被告奇普公司应当承担的赔偿数额的确定。原告起诉要求被告奇普公司赔偿经济损失人民币896万元，这是以被告奇普公司制造的x型高密度光盘hdtv码流播放仪每台销售价人民币2万元，扣除直接生产成本人民币6，700元、销售成本人民币500元，按销售数量700台计算所得的数额。原告认为上述计算方式是按照双方协议中的规定，即如果被告奇普公司超出协议约定范围使用原告享有权利的系争软件，则该等使用所产生的和连带产生的全部知识产权和商业利益均属于原告所有。被告奇普公司认为其制造x型高密度光盘hdtv码流播放仪所产生的利润与原告主张的系争软件无关，故不同意原告的计算依据。原审法院认为，原告是将有关协议中约定的违约责任条款作为计算赔偿金额的依据。但原告在本案中没有提起合同之诉，其要求被告奇普公司承担的是侵权责任，而侵权损害的赔偿原则是法定的，即侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节等因素，酌情确定赔偿数额。因此，原告提出的计算方式不能作为确定被告奇普公司侵权赔偿额的依据。被告奇普公司使用了原告享有著作权的系争软件刻制用于演示高清晰度数字码流发生仪的光盘的母盘，该些光盘虽然附随于被告奇普公司制造的高清晰度数字码流发生仪销售给了有关客户，但制造和销售高清晰度数字码流发生仪本身所产生的利润并不是被告奇普公司使用系争软件的直接获利。而另一方面，原审法院认为也不能根据被告奇普公司已刻制的800张光盘的实际价值来确定赔偿数额。因此，鉴于原告没有对自己因被告奇普公司的侵权所遭受的实际损失进行举证，被告奇普公司的侵权获利也无法准确确定。原审法院综合考虑被告奇普公司实施侵权行为的主观过错、侵权情节、影响范围、系争软件的使用价值等因素，酌情确定被告奇普公司应当承担的赔偿数额。对于原告因诉讼而支出的合理费用，原审法院也在赔偿数额中一并予以酌情确定。据此，原审法院依照《中华某民共和国著作权法》(1990年颁布)第三条第(八)项、第五十三条、《计算机软件保护条例》(1991年国务院发布)第三十条第(六)项之规定，判决如下：
一、被告上海奇普科技有限公司立即停止侵害原告北京阜国数字技术有限公司对新一代高密度数字激光视盘系统的光盘刻录软件享有的著作权;二、被告上海奇普科技有限公司于本判决生效之日起30日内在《科技日报》除中缝以外的版面上刊登声明，公开向原告北京阜国数字技术有限公司赔礼道歉，消除影响，内容须经法院审核;三、被告上海奇普科技有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告北京阜国数字技术有限公司经济损失和因诉讼而支出的合理费用共计人民币40万元;四、原告北京阜国数字技术有限公司的其余诉讼请求，该院不予支持。本案诉讼费人民币54，810元，由原告北京阜国数字技术有限公司负担人民币26，182元，被告上海奇普科技有限公司负担人民币28，628元。
判决后，奇普公司不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：(一)关于原审判决书主文第一项，上诉人收到起诉书后，就立即停止使用该批光盘，以后的光盘均是用上诉人自己的刻录软件。因此，对早已停止的侵害再判决立即停止侵害不妥当。(二)关于原审判决书主文第二项，判决以登报的形式赔礼道歉与已经查明和认定的情况不相适应。而且，在上诉人光盘中出现被上诉人的版权字样，并没有给被上诉人的商业信誉等精神权利造成损害。因此，判决登报赔礼道歉也缺乏法律依据。(三)关于原审判决书主文第三项，由于本案确实属于难以确定被上诉人的实际损害或上诉人的侵权获益，因此赔偿金额酌定为40万元显然太高。故请求二审法院将原审判决主文第一项改判为准许上诉人在一审判决前自行纠正比较贴切；第二项改为与侵权情况相一致的赔礼道歉形式比较合适；第三项赔偿经济损失以85。966美元作为计算基数比较合理。并请求将原审支持的被上诉人为诉讼而支出的合理费用单独列出。另外，恳求二审法院将刻录软件的功能仅仅是将计算机内的硬盘数据复制到光盘及刻录软件与格式无关这两个事实在二审判决书中表述。
被上诉人北京阜国数字技术有限公司辩称：一审适用法律正确；上诉人的侵权行为责任在一审判决书中已明确；关于刻录软件的价值，与本案无关。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人奇普公司提供了如下证据：
1、上诉人与上海新汇时代光盘技术有限公司签订的加工合同及增值税发票，以证明上诉人在收到诉状后，已将系争软盘全部撤回；
2、刻录软件的网上价格及翻译件，以证明原判赔偿数额过高。
经质证，被上诉人北京阜国数字技术有限公司认为，证据1与本案无关；证据2的翻译件是真实的，但证据2构不成证据的原件。
对于上述证据1，本院认为，与本案无关联性，不能证明上诉人的主张；证据2未经公证，不符合证据的形式要件，且同样不能证明上诉人的观点。
本院确认，原审法院认定的事实属实。
本院认为，公民和法人的著作权，依法受法律保护。上诉人奇普公司，未经著作权人即被上诉人北京阜国数字技术有限公司许可，在制作用于演示其sg系列高清数字码流发生仪的光盘的过程中，通过计算机运行和复制本案系争软件，其制作的光盘数量超出了双方协议约定的范围，其行为构成对被上诉人新一代高密度数字激光视盘系统的光盘刻录软件著作权的侵害，理应承担停止侵害、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。上诉人现认为上诉人收到起诉书后，就立即停止使用该批光盘，以后的光盘均是用上诉人自己的刻录软件。因此，对早已停止的侵害再判决立即停止侵害不妥当。本院认为，上诉人既然已经实施了侵权行为，给被上诉人已经造成了损害，为防止侵权损失的进一步扩大，经被上诉人的申请，依照《中华某民共和国民法通则》及《中华某民共和国著作权法》的有关规定，原审法院判令上诉人停止侵害是完全正确的，上诉人在二审中提供的证据，并不能证明上诉人的主张，故上诉人这一理由，显然不能成立。上诉人辩称，原审判决登报赔礼道歉也缺乏法律依据。本院认为，如前所述，上诉人的上述侵权行为，已经给被上诉人造成了一定范围损害，原审法院判令其登报赔礼道歉是完全符合相关法律规定的，所以上诉人这一理由，与法相悖，本院也不予支持。原审法院综合考虑上诉人奇普公司实施侵权行为的主观过错、侵权情节、影响范围、系争软件的使用价值等因素，酌情确定赔偿40万元并无不当。且对于被上诉人因诉讼而支出的合理费用，原审法院也在赔偿数额中一并予以酌情确定，因此，上诉人另提出，原判赔偿金额酌定为40万元显然太高，赔偿经济损失以85。966美元作为计算基数比较合理，并请求将原审支持的被上诉人为诉讼而支出的合理费用单独列出等理由，但其未提供相关有效证据予以佐证，且与法律不符，本院难以采纳。此外上诉人要求二审法院将刻录软件的功能仅仅是将计算机内的硬盘数据复制到光盘及刻录软件与格式无关这两个事实在二审判决书中表述的理由，与本案无涉。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华某民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费人民币54，810元，由上诉人上海奇普科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王某明
审判员于金龙
代理审判员徐越峰
二00三年八月二十九日
书记员刘洁华
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