广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)广州市辰彩广告有限公司，地址：广州市天河区中山大道西X号明轩大厦A座x房。
法定代表人：李某某，经理。
委托代理人：韩顺庆，广东东方衡泰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)广州市越秀区标志宝广告设计中心(原广州市东山区标志宝设计制作中心)，地址：广州市X路X巷X号403房。
法定代表人：招某某，执行董事。
委托代理人：尹国华，广东环球经纬律师事务所律师。
上诉人广州市辰彩广告有限公司因承揽合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2005)天法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市辰彩广告有限公司(以下称：辰彩公司)承租了石牌酒店楼顶的广告位后拟选择广州市越秀区标志宝广告设计中心(以下称：标志宝中心)作为工程的实际施工方，之后标志宝中心向石牌酒店提供了由广东省建筑装饰工程有限公司设计出图的关于本案所涉工程的施工图纸。2004年12月16日，石牌酒店作为提供施工场地的业主方与标志宝中心签订《关于石牌酒店楼顶广告牌的施工意见书》一份，石牌酒店确认收到标志宝中心送来的广告牌结构图，并初步同意标志宝中心的施工方案。根据石牌酒店的认可，在收到标志宝中心提交的施工图纸后(这一点辰彩公司在一审反诉中自认)，辰彩公司于2005年3月21日与标志宝中心签订合同书一份，该合同有如下约定：辰彩公司委托标志宝中心制作安装广州市石牌酒店楼顶广告牌的钢架结构；辰彩公司将广州市石牌酒店楼顶广告牌钢架结构工程发包给标志宝中心，广告牌结构总高10M，宽68M。工程具体内容以辰彩公司、标志宝中心双方认可的施工图纸为准。工程总价为x元，付款方式是合同签订后辰彩公司预付标志宝中心工程款40％作备料款即人民币x元，完成植根及基础3米钢架结构全部工程承台，三天内付第二次工程款20%即人民币x元，完成全部工程后，三天内安排验收，验收合格后五天内付工程款35％即人民币x，余款5%即人民币9650元作为质保金在一年内结清。辰彩公司负责水电正常供给、按条款约定支付工程款等；标志宝中心负责图纸设计及制定工程制作、施工方案，所有设计图均由辰彩公司认可签字后标志宝中心方可按图施工，标志宝中心安全施工并按时按质完成工程移交给辰彩公司投入使用。合同一式两份，双方各壹份。该合同在标志宝中心手中的一份在'工程工期'处用手写标有'2005年3月21日进场开工，2005年4月21日完工。'而辰彩公司手中的一份'工程工期'处的开工时间和完工时间留空未填。标志宝中心所提供的施工图纸是由广东省建筑装饰工程有限公司设计出图的，合同签订后至今辰彩公司未在标志宝中心所提供的施工图纸上签字确认。2005年3月31日，辰彩公司向标志宝中心付款x.9元；2005年4月19日，辰彩公司向标志宝中心付款x元；2005年5月8日，辰彩公司向标志宝中心付款x元，辰彩公司上述三次共向标志宝中心支付工程款x.9元。标志宝中心进场实际施工，并于2005年6月16日向辰彩公司发出《关于石牌酒店楼顶钢结构广告牌验收通知函》催促辰彩公司验收，内容是：'我公司为贵公司承建的石牌酒店楼顶广告牌已按设计图纸施工完成，特此，敬请贵单位安排时间对我公司承建的石牌酒店楼顶广告牌项目进行验收，我公司将积极配合贵单位对此项目的验收工作'。2005年6月27日，辰彩公司向标志宝中心发信函一份，内容是：'有关我们双方签订了《石牌酒店楼顶广告位制作合同》的进度，现我方已多次催促贵司确认验收日期，而贵司都未能正面答复，施工质量也存在很多隐患，我司提出的疑问也未能明确答复。由于验收日期迟迟未有确定，导致我司未能按时将广告牌交予买受方使用，造成严重的经济损失。为尽快解决双方之纠纷，我司现要求你司于收到本函后三个工作日内，按合同的制作条款完成，提交有关部门的验收报告。'本案所涉的工程最终未经辰彩公司、标志宝中心双方验收。2005年7月，本案所涉钢架工程所在的广告位置使用权被成功拍卖。2005年9月12日，标志宝中心委托广东环球经纬律师事务所向辰彩公司发出律师函一份，要求妥善解决本案纠纷。2005年10月25日，止标志宝中心向原审法院提起诉讼，请求判令：1、辰彩公司立即向标志宝中心支付工程款x元，并支付自2005年7月8日起至付清款项之日按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息；2、诉讼费由辰彩公司负担。
一审期间，原审法院就有关图纸及验收问题向石牌酒店进行了调查，石牌酒店的答复是：石牌酒店提供场地给施工单位进行具体施工并作为质量的监督方，但广告牌的制作、安装、拆除、改造由具体的施工单位去负责。由于石牌酒店不参与本案双方具体的工程验收，所以不清楚工程是否已经验收，也不能确定所涉工程是由哪一方拆除的。
另外，原审法院根据辰彩公司的申请到广东省建筑装饰工程有限公司对本案所涉的施工图纸进行了调查，该公司的答复是确认图纸上公章的真实性，确认图纸上的审核人、设计人、制图人均为该公司的工作人员，并提供了设计资质证书两份，显示证书等级是甲级，业务范围是装饰工程。一审法院询问双方标志宝中心是否向辰彩公司提供过广东省建筑装饰工程有限公司的资质证书，标志宝中心表示已向辰彩公司提供过，但没有书面证据证明；辰彩公司认为标志宝中心从来没有提供过相关的资质证书。双方均确认标志宝中心所建的广告牌钢架结构已被实际拆除，另由案外人建造了新的广告牌。标志宝中心不能确认是谁拆除的，但认为钢架结构完工之后是由辰彩公司控制的；辰彩公司认为是标志宝中心拆除了原来的钢架结构，由案外人竞买者自行建造了新的广告牌。另外，辰彩公司还在一审第二次庭审的法庭辩论中认为标志宝中心没有钢结构工程的施工资质，广东省建筑装饰工程有限公司也没有钢结构工程的设计资质，所以涉案所有的设计不符合国家法律的规定，标志宝中心的行为违反了国家强制性的法律规定，所以合同是无效的；而且标志宝中心的履行情况也不符合合同的约定，标志宝中心提供的设计图的宽度与合同约定的宽度也有出入。标志宝中心认为辰彩公司的反诉请求是主张解除合同，这是在承认合同有效性的基础上提出的，辰彩公司的该项意见已经超出了答辩和反诉的范围，同时合同也没有设定资质的要求。
原审法院认为：标志宝中心与辰彩公司于2005年3月21日签订的合同书合法有效，双方均应依约履行。根据合同标志宝中心提供了由广东省建筑装饰工程有限公司设计出图的施工图纸，虽然辰彩公司辩称未在图纸上签字认可，但由于辰彩公司自认在2005年5月8日第三次付款后已经允许标志宝中心实际进场施工，而按照合同的约定，按图施工的前提是双方认可设计图，所以在辰彩公司没有提供其他反证的前提下，原审法院认定辰彩公司已经通过实际行动认可了标志宝中心的施工图纸并让标志宝中心按图入场施工。至于辰彩公司所称标志宝中心钢结构工程的施工资质与广东省建筑装饰工程有限公司的设计资质问题，本案属于承揽合同关系，由于双方并未在合同中特别约定，且辰彩公司允许标志宝中心实际进场施工，因此对于辰彩公司的该项意见，原审法院不予采纳。关于辰彩公司所称标志宝中心提供的施工设计图纸的宽度与合同约定不符的问题，根据合同书的约定，工程具体内容以双方认可的施工图纸为准，因此即使设计图纸与合同约定确有不符，也应按实际图纸为准，标志宝中心并不会因为图纸与合同有出入就存在违约的事由。由于标志宝中心建造的广告牌未经辰彩公司、标志宝中心双方验收，现在却已经被实际拆除，因此本案的关键问题是合同标的物的灭失风险由谁承担的问题。首先，是涉案的广告牌钢架结构工程是否已经完工，根据辰彩公司反诉中的陈述，标志宝中心至少在2005年5月8日收到工程款x.9元后入场实际施工，直至标志宝中心于2005年6月16日向辰彩公司发出要求验收的通知，从合同所约定的工程工期来看这个约一个月左右的时间跨度也是合理的。在标志宝中心已向辰彩公司发出验收通知的情况下，无论工程是否存在质量问题辰彩公司也理应根据合同的约定及时在三天内即2005年6月19日前安排验收，并得出验收后工程是否合格、存在何种问题的结果。但辰彩公司却未及时组织验收，并最终导致工程是否竣工合格情况不明的结果，故辰彩公司存在怠于验收的事由，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，视为标志宝中心所建造的广告牌钢架结构工程已完工且质量符合合同约定。其次，辰彩公司以标志宝中心在要求验收时未提供广东省建筑装饰工程公司的资质证书和设计图纸是伪造的为由进行抗辩，但鉴于原审法院已向广东省建筑装饰工程公司核实了设计图纸的真实性，且辰彩公司在让标志宝中心实际入场施工前就应当核实设计图纸的真伪，本案中辰彩公司既同意了标志宝中心入场施工，而且辰彩公司付款的数额比照合同约定应属'完成植根及基础3米钢架结构全部工程承台'阶段(根据x元×60%=x元计，x.9元与此接近)，因此标志宝中心称已经向辰彩公司提供过广东省建筑装饰工程有限公司的资质证书合于情理，辰彩公司若在未审核设计图纸的真实性前就让标志宝中心进场实际施工，过错也在辰彩公司，所以辰彩公司以此理由进行抗辩，原审法院不予采纳。最后，由于标志宝中心与辰彩公司双方均无法证明是对方将涉案工程拆除，作为提供施工场地的石牌酒店同样也不能确定是谁拆除了涉案工程，因此涉案工程的灭失无法从归责于拆除者的角度来考虑，在此前提下，由于辰彩公司存在怠于验收的事由，且本案合同的标的物在石牌酒店的场地内，并不属于标志宝中心可以单独控制的标的类型，故辰彩公司应当承担迟延受领工作成果的风险。综合上述三方面，原审法院认为，标志宝中心建造的广告牌钢架结构工程视为已完工且质量符合合同约定，辰彩公司应承担工程灭失的风险，且由于工程已被拆除，不存在质量保证的问题，因此标志宝中心起诉要求辰彩公司一并支付剩余的工程款x元[按x元×(35%＋5%)计]，原审法院予以支持。另因辰彩公司自2005年6月19日始存在怠于验收的事由，而根据合同约定验收五日后辰彩公司应向标志宝中心付款，所以辰彩公司本应自2005年6月24日始承担逾期付款的利息，现标志宝中心主张自2005年7月8日始计算逾期利息，原审法院予以支持。辰彩公司反诉主张解除合同并要求标志宝中心退还已付工程款x.9元及利息，于法无据，原审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百四十三条、第一百五十八条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、广州市辰彩广告有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向广州市东山区标志宝设计制作中心支付款项7720元及其逾期付款利息(自2005年7月8日起计至广州市辰彩广告有限公司实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计)。二、驳回广州市辰彩广告有限公司的反诉请求。本诉受理费2830元，反诉受理费3880元，均由广州市辰彩广告有限公司负担。
辰彩公司不服上述判决，向本院上诉称：一、施工图纸未获我司认可，标志宝中心的施工不符合合同要求。本案工程属钢结构工程，设计单位应具备钢结构设计资质。由于标志宝中心未向我司提供设计单位的相应资质证书，我司未在设计图纸上签字。一审判决扭曲我司意志，说我司已以实际行动认可施工图纸，是对我司意思表示断章取义。二、标志宝中心一直未按合同完成施工。《合同书》约定的工程包括'灯架焊制及灯具安装'，在《制作工程预算表上》被列为第一部分之17、18项，费用合计x元。标志宝中心未完成该部分工程之施工。证据是钢架的照片，从照片上可看出标志宝中心未安装灯架及灯具。三、钢架灭失的风险不应由我司承担。本案钢架所处位置并不处于我司控制之下。在钢架未交付之前，标志宝中心负有妥善看顾之责任。标志宝中心未尽妥善看顾之责，应负不能交付工作成果之违约责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判决：1、撤销一审判决，驳回标志宝中心的诉讼请求；2、解除双方所签订的《合同书》；3、标志宝中心退还工程款x.90元，并从2005年5月8日起按中国人民银行规定的银行逾期还款利率计息，计至付清之日止；4、本案一、二审诉讼费用由标志宝中心负担。
标志宝中心答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充足，辰彩公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回辰彩公司的上诉请求，维持一审判决。
辰彩公司对原审法院查明的事实有如下异议：双方合同约定的广告牌高度为10米，未查明标志宝公司的设计图纸上显示为10.5米。
标志宝中心对原审法院查明的事实没有异议。
当事人对原审法院查明的事实没有异议的，本院予以确认。对有异议的部分，本院再查明：标志宝中心的设计图纸显示广告牌高度为10。5米。
本院认为：标志宝中心与辰彩公司的承揽合同关系合法有效，双方均应依约履行。虽然双方所签合同约定工程内容以双方认可的施工图纸为准，并且约定所有设计图均由辰彩公司认可签字后标志宝公司方可按图施工，但此后辰彩公司分别三次向标志宝中心支付了近60%的工程款，并同意标志宝中心进场施工，且在施工后一个多月时向标志宝中心发函要求确认验收时间，以上事实均表明辰彩公司对标志宝中心进场施工的行为始终知晓且予以认可，故原审法院认定辰彩公司已经通过实际行动认可了标志宝中心的施工图纸并无不当，辰彩公司认为其未认可施工图纸的上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于辰彩公司认为标志宝中心提供的施工设计图纸的高度与合同约定不符的问题，因合同书亦约定工程具体内容以双方认可的施工图纸为准，故即使设计图纸与合同约定不符，标志宝中心亦不属于违约。由于合同约定的广告牌未经双方验收即已灭失，而对工程进行验收是辰彩公司的义务，其在标志宝中心通知验收后一直未进行验收，辰彩公司怠于验收的行为导致工程是否竣工以及是否合格无法确定，在无其它证据证实的情况下，应视为该工程已经完工并符合合同约定。此外，通过双方在施工后期的往来函件可以看出标志宝中心已经提请辰彩公司验收工程，辰彩公司亦要求标志宝中心提交验收报告，上述事实亦可以推断本案所涉广告牌钢架结构工程已经完工，因此辰彩公司认为标志宝公司未完成工程的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。由于涉案工程位于辰彩公司租赁的场地，不能由标志宝中心单独控制，且辰彩公司对涉案工程怠于验收，故辰彩公司应当承担迟延受领工作成果的风险，辰彩公司认为应由标志宝中心承担标的物灭失风险的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。辰彩公司上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2830元，由广州市辰彩广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈劲晖
代理审判员刘皓
代理审判员刘卓江
二00六年十一月九日
书记员王少玲
书记员胡爱好
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
