广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2005)穗中法民三知初字第X号
原告：三九企业集团(深圳南方制药厂)。住所：广东省深圳市X路口。
法定代表人：孙某某，总经理。
原告：三九医药股份有限公司。住所：广东省深圳市罗湖区X路口。
法定代表人：孙某某，董事长。
两原告之委托代理人：黎孟龙，北京市德恒律师事务所深圳分所律师。
两原告之委托代理人：刘孟斌，广东三环汇华律师事务所律师。
被告：曾某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系广州市天河区天平健新药品商店经营者，经营场所：广东省广州市燕塘生活区农贸市场1铺。
委托代理人：朱某某，男，瑶族，X年X月X日出生，住（略）。
被告：江西德成制药有限公司。住所：江西省南昌市扬子洲。
法定代表人：王某某，董事长。
委托代理人：曾某乙，该公司员工。
原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司诉被告曾某甲、被告江西德成制药有限公司(下称德成公司)商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。两原告的委托代理人黎孟龙、刘孟斌，被告德成公司的委托代理人曾某乙到庭参加诉讼。被告曾某甲经本院传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
两原告诉称，原告三九企业集团是依法注册的国有企业，原使用名称为“深圳南方制药厂”，经企业登记机构核准现同时使用“三九企业集团”和“深圳南方制药厂”的企业名称。其“999”文字商标经申请已依法在国家工商行政管理局商标局获准注册，注册号为x，经续展注册，注册商标的有效期为2002年6月21日至2012年6月20日，核定使用商品为包括“人用药”在内的第5类商品。三九企业集团依法享有该商标的专用权。三九医药股份有限公司经与三九企业集团签订商标许可使用协议，获得在皮炎平药品上使用该商标，其生产的知名商品“999皮炎平”药品行销国内外，曾某取得数亿元的年销售额业绩。
2005年8月，两原告发现被告德成公司未经三九企业集团许可，在其生产销售的“复方地塞米松乳膏”药品上使用与“999”注册商标相近似的“666”和“666皮焱平TM”商标，并使用与原告三九医药股份有限公司知名商品“999皮炎平”包装装潢极其近似的包装装潢，和与原告三九企业集团另一注册商标“999皮炎平”近似的“666皮焱平TM”商标，而将自己的“扬子洲”注册商标置于药品包装装潢中非常不显著的位置。被告德成公司的行为足以使其产品与三九企业集团享有商标专用权、且由三九医药股份有限公司生产销售的“999皮炎平”药品造成误认，侵犯两原告的商标权。被告德成公司未经三九企业集团许可，生产销售的“666皮焱平”药品已经行销全国，造成严重的市场混乱，造成三九企业集团的商标识别作用淡化、商标许可利益减少和其他经济损失，造成三九医药股份有限公司正宗商品“999皮炎平”销售量减少、商品声誉下降，并造成其他极大的经济损失。
2005年8月，三九医药股份有限公司发现被告曾某甲在其开设的商场内销售侵犯两原告商标权的“666皮焱平软膏”复方地塞米松乳膏药品，三九医药股份有限公司购买了涉案商品取得侵权证据。
两原告认为，两原告依法享有第x号注册商标的专用权。被告德成公司未经两原告许可，在同种商品上使用与两原告注册商标相近似的商标、或者将与两原告注册商标相近似的标识作为商品名称及装潢使用，被告曾某甲开办的个体工商户商店销售侵权商品，两被告均应依法承担民事责任。请求判令：1、两被告停止在生产销售活动中以任何方式侵犯两原告第x号“999”注册商标专用权，销毁其侵权的库存或待销售“复方地塞米松乳膏(666皮焱平)”药品；2、被告曾某甲向两原告披露“复方地塞米松乳膏(666皮焱平)”药品的进货渠道，并向两原告提供进货的合同、票证等资料；3、被告德成公司在《医药经济报》和《南方日报》公开就其利用“666皮焱平”侵犯两原告商标权一事向两原告赔礼道歉；4、被告德成公司赔偿两原告经济损失和为制止侵权行为所支出的合理开支x元；5、两被告承担本案诉讼费用。
两原告为支持其诉讼主张，提交以下证据：
1、第x号“999”文字商标的《商标注册证》，拟证明三九企业集团在核定使用商品范围内依法享有“999”文字商标的专用权。
2、原告三九企业集团公司名称变更资料，拟证明深圳南方制药厂与三九企业集团(深圳南方制药厂)属同一法律主体。
3、《商标使用许可合同》，拟证明三九医药股份有限公司获许可使用“999”商标。
4、原告三九医药股份有限公司在被告曾某甲处购买被控侵权产品的销售发票，拟证明被告曾某甲销售被控侵权产品。
5、两被告生产销售的“666皮焱平”药品图片及实物(2005年8月28日购买并拍摄)。
6、(2006)粤公证内字第x号《公证书》及封存的实物。
7、两被告生产销售的“666皮焱平”药品图片及实物(依据与公证封存实物相同包装的物品拍摄)。
证据5、6、7拟证明两被告生产、销售的药品上使用与“999”注册商标相近似的字样“666”，构成侵权。这三份证据中实物上“666”标识使用情况相同。
8、原告三九医药股份有限公司2003年度、2004半年度及2005半年度报告摘录，拟证明999皮炎平产品持续的生产销售情况及毛利率。
9、原告三九医药股份有限公司的增值税发票，拟证明999皮炎平产品出厂销售的价格。
10、国家工商行政管理局商标局1999年1月5日出具的《关于认定“999”商标为驰名商标的通知》，拟证明“999”商标驰名度高，被告德成公司冒用两原告商标获利大，给两原告造成损失大。
11、《海峡导报》有关消费者将“666皮焱平”误认为“999皮炎平”而购买的报导，拟证明被告德成公司在相同商品上使用与“999”注册商标相近似的“666”字样，已造成消费者混淆误认。
12、律师代理费发票。
13、公证费发票。
证据12、13拟证明两原告为制止侵权的实际开支。
被告曾某甲没有进行答辩，也未提交证据。
被告德成公司辩称，一、在两原告另外起诉两被告侵犯其“999皮炎平”商标权案中，两原告已将被控侵权产品使用的“666皮焱平”与之整体对比。在本案中，仍应将“666皮焱平”商标与“999”整体对比，而不能将其中的“666”部分单独与“999”对比。经整体对比，两者的读音、字形、含义均不同。如果将其中的“666”部分单独与“999”对比，则是重复诉讼。二、两原告的涉案药品之所以畅销，是因为老百姓熟知“皮炎平软膏”，其次才是“999”的品牌效应。两原告在国家规定不再允许使用“皮炎平软膏”这一名称后，又以注册“999皮炎平”商标的形式，变相使用“皮炎平”这一名称，这种行为本身是一种不正当竞争行为。三、从2005年1月1日起，两原告生产销售的是未使用“皮炎平软膏”名称的“999牌复方醋酸地塞米松乳膏”，但被告德成公司生产、销售的使用“666皮焱平”商标的“复方地塞米松乳膏”药品是在2005年，不可能因被告德成公司的行为造成“999牌皮炎平软膏”销售量减少或商品名誉下降，两原告请求x元的赔偿没有依据。四、两原告认为被控侵权产品与其产品混淆是因使用了“666皮焱平”商标和近似包装装潢，可见，不能单独以使用“666皮焱平”商标就认定造成消费者误认。五、两原告提交的涉嫌侵权的产品只能证明两原告在被告曾某甲处购买过这些产品，没有证据证明是我方生产的。请求驳回两原告的诉讼请求。
被告德成公司为支持其答辩意见，提交以下证据：
1、“666皮焱平”商标注册申请受理通知书，拟证明“666皮焱平”商标注册申请已被受理。
2、复方地塞米松软膏药品注册证，记载药品批准文号：国药准字x，拟证明被告德成公司生产的药品是获得国家批准的。
3、《江西省药品标准汇编(1990－1991)》中关于“皮炎平软膏”的介绍页面。
4、国家药品监督管理局发布的“复方地塞米松乳膏”国家药品标准。
5、《中国药典》2005年版二部中有关“复方地塞米松乳膏”的介绍页面(复印件)。
6、《国家药品监督管理局国家药品标准》前言(复印件)。
7、国家药品管理监督局于2003年3月25日发布的《关于公布化学药品地标升国标品种第三批换发药品批准文号目录的通知》(复印件)。
证据3－7拟证明“皮炎平软膏”作为“复方地塞米松乳膏”的曾某名，从2004年12月31日起不再使用。
8、被告德成公司拍摄的两原告生产销售的“复方醋酸地塞米松乳膏”图片，拟证明两原告自2005年起生产销售的涉案产品是“999牌复方醋酸地塞米松乳膏”。
经开庭质证，被告德成公司对两原告的证据1、2、3真实性没有异议。对证据4、5真实性有异议，认为其不能证明提交的实物就是当时购买的产品。对证据6的真实性没有异议，但认为证据6、7不能证明公证购买的产品是被告德成公司生产的。对证据8、9的真实性没有异议，对关联性有异议。对证据10真实性没有异议。对证据11、12真实性有异议。对证据13的真实性没有异议，但认为与本案有关的公证费用只是其中一部分。
两原告对被告德成公司证据1、2真实性没有异议。认为证据3、4、5、6不是正式出版物。认为证据7没有原件，不同意质证。对证据8的真实性没有异议。
在诉讼中，原告三九医药股份有限公司申请证据保全，本院依法予以准许，并依职权在被告德成公司处提取了被控侵权产品复方地塞米松乳膏一支、《成品入库总帐》三页(2005年2月3日至8月26日)。提取的被控侵权产品上标有“666皮焱平TM”，另标注“扬子洲”(字体变形、较小)。被告德成公司对该产品没有异议，并认为三页帐目记载的情况与其在2005年2月才申请注册“666皮焱平”商标的事实一致。两原告认为被告德成公司提交的帐目不完整，请求法院酌定赔偿数额。
经审理查明，“999”文字商标的注册人是三九企业集团(深圳南方制药厂)，商标号为第x号，有效期自2002年6月21日至2012年6月20日止，核定使用商品为第5类：人用药、卫生巾、消毒剂、消毒纸巾、药酒、医用保健袋、医用草药、医用敷料、医用营养品、婴儿食品。
2005年6月19日，三九企业集团(深圳南方制药厂)与三九医药股份有限公司签订《商标使用许可合同》，约定三九企业集团许可三九医药股份有限公司在“复方醋酸地塞米松乳膏(皮炎平)”等产品上使用第x号“999”文字商标和第x号“999”文字加图形商标，许可期限自2005年7月1日至2006年7月1日。许可使用费按999元收取。之前，双方分别于2003年6月20日、2004年6月25日签订《商标使用许可合同》，内容与上述合同基本相同，合同期限分别为2003年7月1日至2004年7月1日、2004年7月1日至2005年7月1日。
2006年1月23日，两原告向广东省公证处申请证据保全，同日，两原告的委托代理人来到位于广州市X路燕塘农贸综合市场1铺的广州市天河区天平健新药品商店，购买666皮焱平复方地塞米松乳膏一盒及其他商品，并从该商店当场取得号码为x的《收据》一张，注明“江西666皮焱平1支×8。00”等内容。购买行为结束后，公证人员进行了拍照，制作照片3张，并对所购物品进行封存。广东省公证处对上述行为进行公证，并出具了(2006)粤公证内字第x号公证书。公证购买的666皮焱平复方地塞米松乳膏包装盒上标注“666皮焱平TM”，另标注“扬子洲”(字体变形、较小)，批准文号：国药准字x，生产企业：江西德成制药有限公司。
本院认为，原告三九企业集团是“999”文字商标(注册号为第x号)的注册人。根据两原告签订的《商标使用许可合同》，三九企业集团许可三九医药股份有限公司在“复方醋酸地塞米松乳膏(皮炎平)”等产品上使用该商标，现三九企业集团与三九医药股份有限公司共同提起侵权之诉，两原告享有的合法权利依法应受保护。
两原告在被告曾某甲处公证购买的被控侵权产品复方地塞米松乳膏上标注“生产企业”为被告德成公司，“批准文号”与被告德成公司证据2《药品注册证》中的批准文号相同，而且，被告德成公司在答辩状中已承认“被告生产、销售的使用‘666皮焱平’商标的‘复方地塞米松乳膏’药品……”，综上，本院认定该产品为被告德成公司制造、销售之产品。
将本院在被告德成公司处提取的被控侵权产品、两原告公证购买的被控侵权产品上标注的“666皮焱平”标识与两原告的“999”商标对比。前者包括数字部分“666”和汉字部分“皮焱平”，考虑汉字部分“皮焱平”与复方地塞米松乳膏产品的曾某名称“皮炎平”之“音”、“形”相近似，汉字部分本身容易与产品名称“皮炎平”相混淆，就商品识别而言，“666皮焱平”中数字部分“666”有比汉字部分“皮焱平”更高的显著性。将被控侵权产品上“666皮焱平”标识中具有更高显著性的数字部分“666”与两原告的“999”商标作对比，当商品倒置时，前者很容易与后者相混淆，因此，本院认定被控侵权产品使用的标识“666皮焱平”与两原告的商标“999”相近似。至于侵权产品的包装装潢问题，与本案无关。
综上所述，未经两原告许可，为生产经营的目的，被告曾某甲销售、被告德成公司制造并销售与“999”相近似商标的同一种商品，侵犯了两原告对“999”商标享有的专用权，依照两原告之请求，须分别承担停止制造销售侵权产品、赔偿经济损失、赔礼道歉等民事责任。两原告未举证证明两被告有库存或待销售的侵权产品，故本院不支持其提出的要求两被告销毁库存或待销售的侵权产品之请求。两原告提出的要求被告曾某甲披露侵权产品进货渠道、提供进货合同票证等资料之请求于法无据，亦不予支持。
关于赔偿数额，由于本院保全的被告德成公司关于制造销售被控侵权产品的财务帐册资料不完整，两原告也未举证证明其因被告德成公司的侵权行为所遭受的经济损失、或被告德成公司因侵权所获得的利润，请求法院酌定，本院综合考虑被侵权商标的知名度、商标使用许可费用和侵权行为情节，以及两原告为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌定由被告德成公司赔偿x元。关于赔礼道歉，被告德成公司侵权的主观故意明显，侵权产品很容易在市场上造成与两原告的商品混淆，损害了两原告的商业信誉，不公开赔礼道歉不足以消除其侵权行为造成的影响；且在一家报纸媒体上赔礼道歉足以消除影响，本院支持两原告提出的被告德成公司在《南方日报》上公开赔礼道歉之请求，不支持在《医药经济报》上公开赔礼道歉之请求。
关于被告德成公司提出“重复诉讼”和“不正当竞争”问题。“999”和“999皮炎平”两个商标都经原告三九企业集团申请并获准注册，两原告为维护这两个不同商标的权益，分别提起的侵权之诉[本院审理的(2005)穗中法民三知初字第X号中，两原告起诉两被告侵害其“999皮炎平”商标权]，不属重复诉讼。两被告制造、销售的“666皮焱平”复方地塞米松乳膏同时涉嫌侵害两原告享有的“999”、“999皮炎平”商标专用权，属于民事责任的集合而非竞合，原告有权分别起诉，要求法院判令两被告依法承担相应的民事责任。至于原告三九企业集团同时注册“999”、“999皮炎平”两个商标是否构成不正当竞争，非本案审查范围，本院不予处理。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(十)项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)、(二)项、第五十六条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、被告曾某甲在本判决发生法律效力之日起停止销售侵犯原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司“999”注册商标专用权(商标注册号x)的商品“666皮焱平”复方地塞米松乳膏的行为。
二、被告江西德成制药有限公司在本判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵犯原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司“999”注册商标专用权(商标注册号x)的商品“666皮焱平”复方地塞米松乳膏的行为。
三、被告江西德成制药有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司赔偿经济损失和合理开支共x元。
四、被告江西德成制药有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内在《南方日报》上刊登声明，就其制造销售侵权产品的行为向原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司赔礼道歉(内容须经本院审定)。
五、驳回原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费x元，由原告三九企业集团公司(深圳南方制药厂)、原告三九医药股份有限公司共同承担3004元，被告曾某甲承担1000元，被告江西德成制药有限公司承担6006元。该费用已由两原告预交，本院不予退回，两被告分别在本判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的费用迳付给两原告。
如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按本案判决确定的一审案件受理费同等金额向广东省高级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判长林幼吟
代理审判员郑志柱
代理审判员冯敬芬
二00六年十月十五日
书记员江闽松
书记员郑少华
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