广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：佛山市南海区桂城跨越贸易有限公司，住所地：佛山市南海区X路东怡花园B区X座204。
法定代表人：冯某甲，经理。
上诉人：黎某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：王双全，广东东达昊律师事务所律师。
上诉人：冯某甲，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人：冯某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人：林某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），系林某萍之女。
法定代理人：冯某乙。
上诉人：陈某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），系林某萍之女。
法定代理人：冯某乙。
六上诉人的委托代理人：龙思，广东通法正承律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：佛山市经贸创业有限公司，住所地：佛山市禅城区名雅花园X号楼X号。
法定代表人：梁某某，总经理。
委托代理人：温少荣，广东源浩律师事务所律师。
委托代理人：康碧芳，广东源浩律师事务所律师助理。
上诉人佛山市南海区桂城跨越贸易有限公司(以下简称跨越公司)、黎某某、冯某甲、冯某乙、林某某、陈某某与被上诉人佛山市经贸创业有限公司(以下简称经贸创业公司)一般借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2004)禅法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年3月2日受理后，依法组成合议庭，分别于2006年3月22日、2006年5月25日公开进行法庭调查。上诉人跨越公司、黎某某、冯某甲、冯某乙、林某某、陈某某的委托代理人龙思，被上诉人经贸创业公司的委托代理人温少荣到庭参加了诉讼，案件现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年6月12日，经贸创业公司(甲方)、跨越公司(乙方)、林某萍(丙方)、黎某某、冯某甲(丁方)等四方五人(单位)共同签订《贷款协议》，为“甲方向乙方提供借款一事，达成如下协议：1、甲方向发展银行申请取得出口信用证打包贷款。丙方作为抵押人，提供其合法拥有的位于佛山市南海区X镇X路的房屋[粤房证字第x号、南府国用(95)字第特X号]，作为该贷款的抵押物。广东发展银行佛山分行(以下简称发展银行)向甲方贷款期间，该物业的他项权归发展银行所有。2、甲方取得贷款后，如银行贷款不足部分由甲方筹集资金，借款给乙方人民币x元正，期限半年，还款正常情况下可续期，用于支持乙方组织空调机零件的货源。信用证开证费、贷款利息及其他相关费用按银行贷款的实际发生费用由乙方支付给甲方。3、……若在贷款到期后乙方无法履约还款，则甲方可以选择：①由发展银行对抵押物进行处理，超出债权数额部分归乙方所有，不足部分由乙方清偿；②甲方在自筹资金偿还发展银行贷款后，自动成为上述抵押物的抵押权人，有权直接对该物业进行折价抵偿或以拍卖、变卖或其他方式处分该物业等方式实现债权，不足部分由乙方清偿。4、丁方为乙方向甲方的借款承担连带保证责任。5、本协议……(自)四方盖章之日起生效，至甲方债权得以清偿后自动失效。”协议签订后，经贸创业公司以林某萍提供的房产作为抵押物向发展银行申请打包贷款人民币x元，期限从2001年6月12日至2003年6月12日，月息5。766‰。6月14日，发展银行贷款x元给经贸创业公司。同日，经贸创业公司将其中的x元借给跨越公司。6月15日，跨越公司(甲方)、经贸创业公司(乙方)、林某萍(丙方)又签订《借款协议》，约定“1、乙方接受甲方委托，办理空调机零件的出口、运输及结汇手续。2、乙方同意协助甲方，将林某萍名下的物业南海市X镇X路的房屋[粤房证字第x号、南府国用(95)字第特X号]作为乙方向发展银行办理以信用证打包放款x元额度之抵押物。乙方向银行第一笔借款金额为x元人民币再借给甲方，丙方愿为甲方向乙方借款x元做担保。3、向银行借款本金、利息、复息、罚息及所有其他应付费用均由甲方负责。……如甲方不能在信用证议付期内及发展银行借款期限内归还借款本息及支付手续费，发展银行及乙方有权将甲方提供的抵押物公开拍卖，将拍卖所得款项偿还借款的本息及应付的费用。……5、佛发授字际x抵押合同是借款协议的不可分割部分，均具有同等法律效力。”此后，经贸创业公司从2002年5月16日起至9月9日间分别以借款、代垫货款等方式借给跨越公司x元。跨越公司在收到上述款项后已按照约定支付利息至2003年12月31日。此外，经贸创业公司于2002年以相同方式从交通银行佛山分行禅城支行(以下简称交通银行)贷款x元转借给跨越公司使用。2004年9月28日，跨越公司出具《声明》一份，声称“经贸创业公司向发展银行借款后已借给跨越公司人民币200万元正，经2002、2003年两次续期，至2004年9月28日止，欠款余额仍为200万元正及利息。”2004年9月29日，黎某某、冯某甲出具《声明》，声称“如果跨越公司在该借款到期时不能还清所有借款的本息，给发展银行、经贸创业公司造成任何损失，跨越公司、黎某某、冯某甲愿意承担连带还款责任。……。”原审法院还查明，林某萍已于2004年8月28日死亡，冯某乙为其母亲，陈某某、林某某为其女儿。
除上述事实外，经贸创业公司与跨越公司对跨越公司是否已归还全部借款的事实存在争议。由于经贸创业公司与跨越公司之间存在其他经济往来，资金流转较多，因此确认是否已归还借款的前提是确认经贸创业公司与跨越公司之间款项往来的用途。现对跨越公司主张的用于归还案涉借款的款项的用途分析确认如下：1、2002年6月3日的x元。经贸创业公司主张该笔款项是跨越公司偿还2001年11月16日、11月20日的预付款，对此跨越公司予以确认，故该x元不属于归还借款。2、2004年5月10日的x元，经贸创业公司认为该笔款项是用于归还交通银行的x元借款。法院认为，由于跨越公司同时拖欠经贸创业公司从交通银行、发展银行贷款后转借的借款，因此对履行何笔债务的问题，除非跨越公司明确指定，否则经贸创业公司有权自行选择决定，经贸创业公司在2004年8月13日致跨越公司的《创业与跨越往来明细》中的第一项里将该笔款项的使用予以明确，并且跨越公司也在诉讼中承认具体归还何笔借款由经贸创业公司决定和操作，因此法院认为该笔款项的用途是归还交通银行的借款。3、2004年8月5日的x元及x.2元，与前述理由一致，该x元属归还交通银行借款x元；对x。2元，经贸创业公司已陈某其属于暂收款，不属于还款，且跨越公司在诉讼中主张以该笔款项扣减借款，故该笔款项也不属于归还的借款。4、2004年8月5日的x元，与上述理由一致，也应为归还交通银行借款x元。5、2004年9月30日的x元，与上述理由一致，也应为归还交通银行借款x元。6、2004年10月8日的x元，经贸创业公司主张是依据《还款协议》的约定扣划的款项，而跨越公司主张是归还交通银行的款项，不应作为扣划协议中约定的款项，因此，该笔款项的用途显然不是用于归还发展银行借款的，跨越公司主张经贸创业公司扣划无理，其主张是否成立应属另一法律关系，本案不作认定和处理。7、2004年10月18日、10月28日合计的x元，经贸创业公司、跨越公司均确认是归还交通银行借款，故其不属于归还发展银行款项的性质。综前所述，至本案诉讼前，跨越公司尚未归还的涉案借款合同项下的本金为x元。
原审法院审理认为：本案为借款合同纠纷，因借款人经贸创业公司没有从事金融业务的资格，其借款给跨越公司的行为违反了国家法律的禁止性规定，故该借款行为无效，黎某某、跨越公司关于《借款协议》属无效合同的抗辩理由成立。经贸创业公司、跨越公司对《借款协议》无效均负有过错，应各自承担相应的法律责任。依据法律规定，无效合同自始没有法律效力，当事人因无效合同而取得的财产应予返还，因此跨越公司应返还案涉《借款协议》项下的借款本金x元，并参照银行同期贷款利率计付资金占用费。因跨越公司已按照协议约定，参照银行同期贷款利率计付利息至2003年12月31日，故跨越公司应支付的资金占用费从2004年1月1日起计算至实际履行之日止。经贸创业公司第一项诉讼请求中超过该金额的部分，法院不予支持。
对于经贸创业公司主张的以林某萍所有的南海市X镇X路的房屋[粤房证字第x号、南府国用(95)字第特X号]对跨越公司的上述债务承担清偿责任的问题，法院认为，依据《贷款协议》的约定，林某萍提供南海市X镇X路的房屋是作为经贸创业公司向发展银行贷款的抵押物，随后经贸创业公司、林某萍、发展银行共同签订的《抵押合同》也确认了这一事实，故发展银行是南海市X镇X路的房屋的抵押权人在《贷款协议》之后签订的《借款协议》也对上述事实再次进行了约定。在经贸创业公司归还发展银行借款后，该抵押已解除，而经贸创业公司与林某萍未就上述房屋重新办理抵押登记，故经贸创业公司不是南海市X镇X路的房屋的抵押权人，经贸创业公司与林某萍之间作出的“甲方(经贸创业公司)在自筹资金偿还广发行贷款后，自动成上述抵押物的抵押权人”的约定，应视为林某萍与经贸创业公司之间订立一个附条件的抵押合同，在经贸创业公司归还银行借款后将该房屋重新抵押给经贸创业公司，该意思表示真实。因经贸创业公司与跨越公司之间的借款合同无效，故该抵押合同无效。林某萍对该抵押合同无效负有过错，应承担过错责任，依据法律规定，林某萍应承担跨越公司不能归还借款本金200万元及资金占用费部分三分之一的赔偿责任。另因林某萍已死亡，依据规定，陈某某、林某某、冯某乙作为林某萍的法定继承人，应在其继承遗产价值范围内对林某萍应承担的上述赔偿责任承担清偿义务。
对于经贸创业公司主张冯某甲、黎某某对跨越公司的债务承担连带清偿责任的问题，法院认为，依据《贷款协议》第四条的约定，“丁方(黎某某、冯某甲)为乙方(跨越公司)向甲方(经贸创业公司)的借款承担连带保证责任，故黎某某、冯某甲与经贸创业公司之间为保证合同关系，与前述同理，该保证关系也因借款合同无效而无效。经贸创业公司主张冯某甲、黎某某在《声明》(2004年9月29日)中作出的“如果跨越公司在该借款到期时不能还清所有借款的本息，给发展银行、经贸创业公司造成任何损失，跨越公司、黎某某、冯某甲愿意承担连带还款责任”的意思表示不属于担保，而属于(共同)承担还款义务的意思表示，对此法院认为，依据黎某某、冯某甲在该声明中的表述，其内容不含有提供担保的意思，故黎某某、冯某甲在该《声明》中的意思不属于保证。“承担连带还款责任”的表述应视为黎某某、冯某甲加入债务的履行的意思表示，故黎某某、冯某甲应对跨越公司在本案中的债务承担连带责任，经贸创业公司的该项诉讼请求应予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，缺席判决：一、佛山市南海区桂城跨越贸易有限公司应于判决生效之日起十日内返还x元给佛山市经贸创业有限公司，并支付资金占用费(从2004年1月1日起至实际履行之日止)。二、黎某某、冯某甲应对佛山市南海区桂城跨越贸易有限公司的上述债务承担连带责任。三、陈某某、林某某、冯某乙作为林某萍的法定继承人在继承遗产价值范围内对跨越公司不能返还经贸创业公司上述借款本金及资金占用费部分承担三分之一的清偿责任。四、驳回佛山市经贸创业有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费x元、财产保全费x元，合计x元，由佛山市南海区桂城跨越贸易有限公司承担，黎某某、冯某甲对上述诉讼费承担连带责任。
上诉人跨越公司、黎某某、冯某甲、冯某乙、林某某、陈某某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、经贸创业公司共借款500万元给跨越公司，该借款数额双方均已确定。其中，经贸创业公司从发展银行借款200万元后，转借给跨越公司100万元；从交通银行借款300万元后全额转借300万元；用自有资金代跨越公司垫货款及代黎某某代付新越公司注资款等合计100万元。截至2004年10月28日止，跨越公司已还款x.31元，跨越公司所借经贸创业公司500万元借款已全部还清，且跨越公司已多还款x.31元。假使根据伪证《还款协议》，经贸创业公司有权扣划跨越公司于2004年10月8日归还的150万元用于偿还所谓的投资权益转让款，欠借款余额亦非为200万元的借款本金。一审判决认定跨越公司尚欠经贸创业公司200万元借款本金没有事实依据。二、一审判决没有认定跨越公司2004年5月10日5万元的还款和2004年5月19日x.11元的还款，与事实不符。上述两笔还款事实有跨越公司一审提交的经贸创业公司出具的收据及经贸创业公司出具的《创业与跨越往来明细》两份证据予以证实，经贸创业公司经质证亦已确认。三、一审判决根据经贸创业公司对跨越公司合计x.31元的还款用途的虚假说明，对跨越公司的还款不予认定是错误的，其结果是导致跨越公司的还款被悬空，经贸创业公司取得了扣除实际用于偿还交通银行贷款300万元后的x.31元不当得利。四、一审判决用以分析跨越公司各项还款的用途所依据的《创业与跨越往来明细》中关于还款用途是虚假的。《创业与跨越往来明细》确认，截至2004年8月止，跨越公司已还款给经贸创业公司x.11元，该还款经贸创业公司全部用于归还其借交通银行的300万元贷款，该说明是不真实的。五、一审判决对跨越公司还款认定为归还交通银行贷款是错误的。跨越公司认为，交通银行的贷款发生在经贸创业公司与交通银行之间，经贸创业公司是否用该款归还其欠交通银行的贷款，并不影响跨越公司已将该款归还跨越公司欠经贸创业公司借款事实的成立。六、2004年10月8日，跨越公司还款150万元给经贸创业公司，要求经贸创业公司用该款清偿交通银行贷款，但经贸创业公司在收款后却没有将款用于归还交通银行的贷款，经贸创业公司无权据《还款协议》扣划该款，因跨越公司已再还款150万元，交通银行的300万元贷款已全部清偿完毕，因而跨越公司明确用该款归还发展银行贷款转借款。一审判决以跨越公司主张经贸创业公司扣划无理属另一法律关系为由不作认定是错误的。七、对于暂存款x。2元，跨越公司依据《合同法》第九十九条规定，主张用该笔款项抵销借款，但一审判决没有采纳，没有从借款中扣减该项，是错误的。八、《借款协议》第二条约定，林某萍的担保内容是经贸创业公司从发展银行借款100万元后转借给跨越公司，担保范围仅限于100万元，而实际上，经贸创业公司从发展银行借款后转借给跨越公司的实际数亦为100万元，即使经贸创业公司冯某乙、林某莹、陈某某要承担民事责任，亦应根据100万元的担保额确定。一审以200万元为基础确定冯某乙、林某莹、陈某某的民事责任是错误的。综上所述，上诉人恳请二审法院判决驳回经贸创业公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由经贸创业公司承担。
上诉人跨越公司、黎某某、冯某甲、冯某乙、林某某、陈某某在二审期间对上诉意见作出如下补充：1、经贸创业公司对黎某某、陈某某的诉请已经超过诉讼时效。在2001年6月签订的贷款协议中约定转借款合同期限为6个月，此转借款从开始一直到经贸创业公司于2004年10月9日提起诉讼，而在此期间经贸创业公司从未向跨越公司主张债权，经贸创业公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。2、一审判决认为担保人在担保过程中有过错是没有事实和依据的。3、2004年9月29日，冯某甲、黎某某出具的一份《声明》，一审判决认为此《声明》是向经贸创业公司作出的《声明》的认定，并认定不属保证，是担保人加入债务履行的意思表示，此认定是错误的。此《声明》是向发展银行作出的一个《声明》，是发展银行要求其作出这个《声明》。该《声明》是对担保人此前已作的担保再次作明确担保。
上诉人跨越公司、黎某某、冯某甲、冯某乙、林某某、陈某某在二审期间没有提供新证据。
被上诉人经贸创业公司答辩称：一审判决认定的基本事实清楚，上诉人上诉理由不充分。1、本案经贸创业公司起诉跨越公司的200万元借款事实清楚。上诉人与经贸创业公司双方债权债务来往复杂，双方是非常清楚的。经贸创业公司在起诉时没有把跨越公司以前欠的往来明细中所陈某的应收未收的代理费、利息等其他代垫款都没有加到里面去。跨越公司、黎某某、冯某甲在2004年9月28日、9月29日出示的《声明》承认了在此时间尚欠这笔200万元的欠款。在此之后跨越公司仅还过3笔款，第一笔150万元，是由经贸创业公司根据双方约定的《还款协议》，鉴于跨越公司没有依约还款，扣除其越南冰箱合作项目中欠经贸创业公司的款。之后两笔都是75万元，合共150万元是还交通银行的款项。2、关于还款用途问题，由于跨越公司缺乏组织出口的货源的资金，同时需要经贸创业公司代理出口，银行不同意其贷款，就要求经贸创业公司作为直接贷款人办理打包贷款，用此循环信用来贷款。所借的款项由经贸创业公司转给跨越公司直接使用，经贸创业公司只是作为有资格的企业来打包贷款，从中并没有多收任何利息，没有任何盈利目的。3、关于抵押担保的诉讼时效问题，本案并没有超过诉讼时效，主债务没有超过诉讼。2001年6年12日的协议书约定了这是一种循环式的信用贷款，到期可以续期，这一续期的履约方式其保证是连续履行的行为。4、《声明》的内容已决定当事人应当承担何种责任。
被上诉人经贸创业公司在二审期间没有提供新证据。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
另外，在二审期间，上诉人跨越公司、冯某甲、黎某兴于2006年7月11日向本院提出申请，要求对《还款协议》的真伪作出鉴定。
二审另查明，双方当事人自2001年始便有多项合作关系、出口代理业务等。在双方合作中，经贸创业公司分别以其名义向发展银行、交通银行等申请取得出口信用证打包贷款或由其公司自筹资金借给跨越公司，因而双方资金流转较多，彼此间未作清算。
本院认为，本案为借款合同纠纷。一审中经贸创业公司提供《借款协议》、《抵押合同》、借款借据、出帐单、收据、《明细表》等相关证据，均证实经贸创业公司已按合同的约定，把200万元借给跨越公司，经贸创业公司提供的跨越公司、冯某甲于2004年9月28日出具的《声明》，黎某某、冯某甲于2004年9月29日出具的《声明》，证明上述上诉人确认至2004年9月28日止，跨越公司尚欠经贸创业公司向发展银行借款后已借给跨越公司的200万元及利息。原审法院据此认定跨越公司尚未归还涉案借款合同项下的本金为200万元正确，本院予以确认。上诉人认为经贸创业公司在发展银行打包贷款后只出借给跨越公司100万元，缺乏事实依据，本院不予支持。在跨越公司2004年5月10日至同年10月28日的划款中，其中2004年8月5日的x。2元是明确暂收款，其余均未明确。2004年10月8日的150万元，跨越公司曾在一审庭审中主张为还发展银行的款项，但该款是划至经贸创业公司在交行的帐户，且经贸创业公司认为是其合作关系中的扣划，因而该笔款项的用途不是用于还发展银行的款项。原审不在本案中作出认定处理而判定跨越公司另案处理正确，本院予以支持。至于其余的款项，由于一审庭审中经贸创业公司主张是还交通银行的借款，而上诉人未予否认。故原审作出的认定正确，本院予以支持。由于双方当事人多年来有多项合作关系、出口代理业务等关系，双方间资金流转较多，彼此间又未作清算，故上诉人以其划入经贸创业公司账内的款项都认为是还款，理由不充分，本院不予支持。因借款人经贸创业公司没有从事金融业务的资格，原审依法认定其借款行为无效正确，据此判定跨越公司返还本案涉及《借款协议》项下的借款资金200万元并参照银行同期贷款利率计付资金占用费正确，本院予以支持。
关于林某萍的担保问题。为跨越公司向经贸创业公司借款一事，林某萍作为抵押人提供了其合法拥有的位于佛山市南海区X镇X路的房屋[粤房证字第x号、南府国用(95)字第特X号]作为抵押物，为经贸创业公司向发展银行贷款200万元提供抵押担保。因经贸创业公司与跨越公司之间的借款合同无效，故该抵押合同也无效。原审法院是依据担保法的相关规定，判决林某萍承担相应的责任，因林某萍抵押担保的内容是主合同协议项下打包贷款业务人民币200万元，故原审判定其法定继承人陈某某、林某某、冯某乙承担跨越公司不能归还借款本金200万元及资金占用费部分三分之一的赔偿责任(因林某萍之死亡)，并无不妥。上诉人认为应以100万元作为担保额缺乏证据，本院不予支持。
关于诉讼时效的问题，虽然在2001年6月签订的贷款协议中约定转借款合同期限仅为6个月，而且经贸创业公司也没有举证证明在起诉之日前的期间曾向跨越公司主张债权，但由于跨越公司、冯某甲于2004年9月28日出具的《声明》，以及黎某某、冯某甲于2004年9月29日出具的《声明》，是对跨越公司尚欠经贸创业公司200万元借款的事实的再次确认，是当事人对欠款事实和还款责任承担的真实意思表示，应受法律保护，跨越公司、黎某某、冯某甲应承担相应的责任。故至经贸创业公司起诉之日，主债务和从债务都没有超过诉讼时效，经贸创业公司的诉讼请求并没有超过诉讼时效。上诉人关于经贸创业公司的诉讼请求已超过诉讼时效的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于鉴定的问题，本院认为，《还款协议》不是作为本案认定事实的依据，2004年10月8日跨越公司划入经贸创业公司在交通银行帐户的150万元跨越公司可另案处理，因此对《还款协议》鉴定已无必要。而且，上诉人提出鉴定申请是在二审庭审后提交的，不符合证据规则的规定，故本院不再委托鉴定。
关于林某萍的过错问题，根据《金融法》的相关规定，企业之间不能进行贷款，而林某萍在明知经贸创业公司是无金融贷款业务许可证的企业的情况下，仍为经贸创业公司向发展银行打包贷款以转借款给跨越公司的合同提供抵押担保，明显地有过错。故原审法院判定林某萍有过错并承担相应的责任并无不妥，本院予以确认。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案诉讼费x元由上诉人佛山市南海区桂城跨越贸易有限公司、黎某某、冯某甲、陈某某、林某某、冯某乙承担。
本判决为终审判决。
审判员麦洁萍
审判员郑振康
代理审判员卢海
二00六年八月二十五日
书记员赵静
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