广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审本诉被告、反诉原告)：桂林市意星食品有限公司，地址：桂林市铁西小区X－X栋。
法定代表人：倪某，董事长。
委托代理人：杨某某，该司职员。
委托代理人：何文辉，古方律师事务所律师。
被上诉人(原审本诉原告、反诉被告)：朱某某，女，汉族，X年X月X日出生，身份证住（略），现住深圳市罗湖区莲塘梧桐山新居X栋X。
上诉人桂林市意星食品有限公司(下称意星公司)因经营合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院(2005)海民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年5月25日，朱某某与意星公司签订了《代理合同》，约定：1、由意星公司授权朱某某在广州市拓展“x”品牌相关产品的连锁店业务，朱某某独享该品牌在广州市的总代理权；意星公司不得提供不符合国家卫生标准、过期、变质、含有对人体有害物质等的原料及产品，否则所引起的一切责任由意星公司独立承担；2、为保证朱某某广州市“x”连锁店正常供货，意星公司将于该市成立生产配送中心；“x”店面采用冰淇淋店和冰淇淋外卖点的形式经营；朱某某应在合同生效后的第一个6个月内共设7个点(其中1家必须是冰淇淋大店)，其中：在意星公司开设其生产配送中心的同时朱某某必须开设3个点，意星公司开设其生产配送中心第三个月内设立1个点，意星公司开设其生产配送中心第四个月内设立1个点，意星公司开设其生产配送中心第五个月内设立1个点，意星公司开设其生产配送中心第六个月内设立1个点；……3、进口设备的租用：意星公司根据各点的需要向朱某某出租相关进口设备(相关租金及其它要求参见附表)，其中冰淇淋店所需设备是冰淇淋展示柜+冰淇淋储藏柜+奶油搅拌机+咖啡机+咖啡研磨机+洗碟机，冰淇淋外卖点是冰淇淋展示柜+冰淇淋储藏柜，在朱某某位于广州市任何一家店／外卖点内，除配齐上述设备外应根据需求增加其它设备用具；设备租用合同期限为5年，设备具体交付使用日期由意星公司、朱某某书面协议，并以设备到货后调试正常运作之日起计算租用期限；朱某某必须为其所租用设备支付相当4个月租金的保证金；……4、店面的装修：意星公司免费提供详细的装修设计方案，根据意星公司所提供的装修设计方案计划书，朱某某可自行选定装修公司并负责全部费用；意星公司提供货物的货款每月分两次结清；任何关于“x”的广告及促销活动需经双方共同协商并分担相关义务和费用；5、朱某某应协助意星公司为其选定在广州市合适的生产基地，同时帮助意星公司办理相关营业执照和其他许可证等；6、违约赔偿：①如意星公司决定终止合同，必须提前一个月书面通知朱某某，意星公司必须全部退还朱某某所开设冰淇淋店／外卖点设备租用金，同时意星公司必须按朱某某所开设冰淇淋店／外卖点数量累计赔付违约金，其中每一冰淇淋店x元，每一冰淇淋外卖点x元，并且意星公司必须根据朱某某提供的房屋租赁合同赔偿朱某某所有房屋押金，意星公司即享有房屋租赁权，朱某某也可要求继续租用房屋，但意星公司不负责赔偿押金，朱某某必须同时退还意星公司所有租用的设备；②如朱某某在合同期内决定关闭所开设冰淇淋店／外卖点，必须提前一个月书面通知意星公司，则需按朱某某所开设店／外卖点数量累计赔付违约金，其中每一冰淇淋店x元，每一冰淇淋外卖点x元，且朱某某必须退还意星公司一切相关租出设备；③第一年合同期中，朱某某若不能完成双方所协议的设点数量，则以1个冰淇淋店x元、1个冰淇淋外卖点x元的标准累计支付违约金，合同继续履行；④由于意星公司产品质量问题影响经营，从第三天起意星公司必须负责于该期间内朱某某房屋租金和员工费用(按1000元／人／月计算)，朱某某不必支付期间的设备租金。合同签订后，意星公司提供了深圳生产冰淇淋的卫生许可证给朱某某。朱某某于2004年6月20日在广州市X路荔湾广场正门西侧开设外卖点、于2004年6月28日在广州市X路的“十莆名都”首层X号开设外卖点、于2004年8月29日在广州市海珠区万国广场一楼开设连锁店，之后，意星公司向朱某某开设的冰淇淋店／外卖点供应冰淇淋等产品，上述三家店铺一直未取得经营卫生许可证及营业执照。2004年7月24日广州市荔湾区卫生局向十莆店发出《卫生监督意见书》，载明：取得卫生许可证后方可经营雪糕。2004年7月，意星公司为在广州设立生产厂向广州市海珠区卫生局申报卫生许可证，9月广州市海珠区疾病预防控制中心出具了合格的《检验报告书》，12月14日意星公司取得广州市海珠区卫生局发出的其广州分公司的卫生许可证。朱某某从2004年8月30日开始陆续关闭上述三家冰淇淋店，并在8月29日、11月18日、12月4日分别退还十莆店、荔湾广场店、万国广场店的租用设备给意星公司(其中十莆店、荔湾广场店设备租金均为3710元／月、万国广场店设备租金为4790元／月)。2004年9月16日，意星公司收取了朱某某设备租金保证金x元，该款意星公司未退还给朱某某。截至起诉之日，朱某某欠货款7767.5元未支付给意星公司，诉讼中，意星公司同意在欠货款中扣除奶油机租金1000元，即朱某某尚欠货款6767.5元未支付给意星公司。现朱某某认为意星公司向其供应广州生产的冰淇淋产品但又不能及时提供生产卫生许可证，致使其冰淇淋店铺无法办理经营的卫生许可证及营业执照而被迫关闭，意星公司的违约行为，导致其无法继续履行合同，故要求解除与意星公司签订的代理合同，意星公司承担违约责任并支付违约金x元(包括开设1店2点赔付x元、房屋押金x元、房屋租金x元、员工费用x元、设备租金x元)、赔偿损失x元(包括店铺房屋租金超出违约赔偿损失x元、三家店铺的营业水电开支及管理费x元、三家店铺的营业日常开支7073元、三家店铺的装修费开支x元、广告费及开张宣传费用x元、员工宿舍房屋租金及水电费开支6894元、办公室房屋租金水电及办公费x元)、意星公司退还设备租用押金x元，朱某某主张意星公司支付违约金、赔偿损失的诉请，提供了违约金及赔偿金构成的相关单据证据，该证据证明其在履行合同期间支出的有关费用。朱某某向意星公司索赔无果，于2005年1月17日向原审法院提起诉讼。
意星公司反诉称：1、合同约定：朱某某应在合同生效后的第一个6个月内开设1个大点和6个小点的冰淇淋销售店，但至今已逾6个月，朱某某自行撤销了3个已开设的点，尚有4个点完全没有开设，朱某某应支付违约金x元。2、在经营过程中，我司向朱某某滚动提供冰淇淋等原材料，朱某某至今尚欠货款7767.5元未付。另我司向朱某某提供冰淇淋加工和销售设备，朱某某至今尚欠租金x元未付。综上，我司反诉要求朱某某支付违约金x元、货款7767.5元、设备租金x元(包括十莆店2004年9月－2005年1月共x元，荔湾广场店2004年11月19日－2005年1月共8903元，万国广场店2004年12月－2005年1月共x元)，朱某某承担全部反诉费。
原审法院审理认为：意星公司、朱某某签订的《代理合同》，没有违反国家法律及行政法规的规定，是双方意思的真实表示，为有效合同。根据《中华人民共和国卫生食品法》第二十七条“食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动”的规定，朱某某销售冰淇淋产品，必须取得卫生许可证方可进行。朱某某认为由于意星公司未向其提供广州生产冰淇淋的卫生许可证，使其冰淇淋店铺无法办理经营的卫生许可证而无法经营，现朱某某已自行关闭了开设的三家冰淇淋店铺，意星公司也收回了提供给朱某某经营的设备，没有继续向朱某某提供冰淇淋，因此，已使得合同的目标难以实现，根据本案的实际情况，现朱某某要求解除合同，本院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，由于合同已解除，意星公司已收回了朱某某租用的设备，故意星公司也应将设备租用保证金x元返还给朱某某；朱某某收取意星公司的冰淇淋产品已销售，已无法返还，故朱某某应将尚欠的货款6767.5元支付给意星公司；由于朱某某在经营三家冰淇淋店铺期间，实际使用了意星公司提供的设备，故应向意星公司支付设备的租金，十莆店、荔湾广场店的租用设备朱某某在2004年8月29日、11月18日已退回给意星公司，因此不存在还要向意星公司支付十莆店从2004年9月—2005年1月和荔湾广场店从2004年11月19日—2005年1月期间的设备租金，故意星公司该部分的反诉请求无理，本院不予支持；万国广场店退还租用设备的时间是2004年12月4日，庭审中，意星公司对万国广场店从2004年11月起设备租金为4790元／月表示无异议，故朱某某应以4790元／月按实际使用时间计算2004年12月1日—12月4日的设备租金618元给意星公司。由于合同已解除，合同尚未履行的，终止履行，故意星公司、朱某某均要求对方按合同约定承担违约责任并支付违约金，缺乏法律依据，朱某某要求意星公司支付违约金x元诉讼请求和意星公司要求朱某某支付违约金x元的反诉请求，本院不予支持。根据本院查明的事实，意星公司签订合同后向朱某某供应深圳生产的冰淇淋产品，并提供了深圳生产冰淇淋的卫生许可证，法律法规对拥有生产厂家所在地卫生许可证的食品异地销售没有禁止性规定，朱某某实际也收取了意星公司深圳生产的冰淇淋进行销售。朱某某提供意星公司在2004年7月26日向海珠区卫生局申请广州生产厂的《申请报告》和2004年9月29日广州市海珠区疾病预防控制中心出具的《检验报告书》及录音光盘证据，证明意星公司所供的冰淇淋产品除第一批外都是广州生产的事实，但上述证据不足以证明该事实，故对朱某某认为意星公司供应的冰淇淋产品除第一批外都是广州生产的意见，本院不予采纳。另意星公司在2004年5月25日签订合同后已筹备开设冰淇淋生产厂，7月向卫生部门申报卫生许可证，9月广州市海珠区疾病预防控制中心出具了合格的《检验报告书》，并在2004年12月14日取得了广州冰淇淋生产的《卫生许可证》，因此，朱某某开设的三家冰淇淋店铺无法取得经营卫生许可证导致关闭的责任不在意星公司，朱某某要求意星公司由此赔偿损失x元-x元＝x元(包括店铺房屋租金超出违约赔偿损失x元、三家店铺的营业水电开支及管理费x元、三家营业日常开支7073元、三家装修费开支x元、广告费及开张宣传费用x元、员工宿舍房屋租金及水电费开支6894元、办公室房屋租金水电及办公费x元)，缺乏事实和法律的依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国卫生食品法》第二十七条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第(四)项、第九十七条之规定，判决：一、解除意星公司、朱某某签订的《代理合同》。二、意星公司在本判决生效之日起10日内退还设备租金x元给朱某某；逾期清付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。三、朱某某在本判决生效之日起10日内支付货款6767.5元给意星公司；逾期清付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。四、朱某某在本判决生效之日起10日内支付设备租金618元元给意星公司；逾期清付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。五、将本判决主文第二项、第三项、第四项合并执行后，意星公司在本判决生效之日起10日内清付x。5元给朱某某，逾期清付则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。六、驳回朱某某的其他诉讼请求。七、驳回意星公司的其他反诉请求。本案诉讼费x元(其中受理费x元、反诉费5600元)，由朱某某负担9422元、意星公司负担7358元。
意星公司不服上述判决，向本院上诉称：2004年5月25日，朱某某与意星公司签定《代理合同》，合同约定朱某某应在合同生效后的第一个6个月内开设一个大点和6个小点的冰淇淋销售店。但至一审起诉之日已逾6个月，朱某某自我强行撤销了3个已开设的点，尚有4个点完全没开设。依据合同第5条a款和21条d款，朱某某应支付x元违约金。原审认定法律法规对意星公司拥有生产厂家所在地卫生许可证的食品异地销售没有禁止性规定；朱某某从2004年8月30日开始陆续关闭三家冰棋淋店，强行违反合同，把租用设备退还给意星公司；朱某某开设的三家冰淇淋店铺无法取得经营卫生许可证导致关闭的责任不在意星公司。但原审判决却错误适用法律，没有判决朱某某承担支付x元违约金的违约责任，反而判决解除合同，要意星公司返还其设备租金是错误的。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担……赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定：当事人可以约定……违约金。第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《民法通则》第一百一十五条规定：合同的变更或解除，不影响当事人要求赔偿的权利。依据以上法律规定，请求二审法院撤销原审判决，判令朱某某赔偿违约金16万元；一、二审案件受理费由朱某某承担。
朱某某答辩称：不同意意星公司的上诉请求，我按照合同约定开设了三个商铺，曾发函要求意星公司提供相关的卫生许可证，但意星公司一直不予理会。2004年10月10日深圳的工厂关闭，在意星公司没有供货的情况下，店铺根本不可能继续经营，由于意星公司违约才造成店铺不能经营。
经审理，原审查明的事实与二审查明相同，本院予以确认。
另查明，原审法院曾向广州市卫生监督所调查，该所表示：销售异地生产的雪糕，除产地的卫生许可证外，还需要提供专用冷藏运输车辆的运输流程证明。
意星公司在朱某某经营期间，未向朱某某提供其具备专用冷藏运输车辆的运输流程证明。
本院认为：意星公司与朱某某签订的《代理合同》不违反法律规定，为有效合同。双方在2004年5月签订合同，朱某某在2004年6月开始设立意星公司冰淇淋的外买点，但意星公司直至2004年12月14日才取得广州市海珠区卫生局发出的其广州分公司的卫生许可证。据此，应认定：2004年12月14日前，意星公司在广州生产的冰淇淋不能在广州市合法销售。意星公司在一审中抗辩称其向朱某某供应的冰淇淋是在深圳市生产，因其已持有深圳市卫生部门颁发的《卫生许可证》而可以在广州市销售。对其该项抗辩意见，本院认为，根据广州市卫生监督所关于销售异地生产的雪糕，除产地的《卫生许可证》外，还需要提供专用冷藏运输车辆的运输流程证明的意见，意星公司在广州市销售其在深圳市生产的冰淇淋，除须领有产地的《卫生许可证》外，还应提供其具备专用冷藏运输车辆的运输流程证明，鉴于意星公司一直未能向朱某某提供上述证明，其在广州市销售异地生产的冰淇淋属违法销售，导致朱某某多次被广州市荔湾区卫生局发出《卫生监督意见书》查处，不能正常销售。意星公司因在2004年12月14日前未能向朱某某提供其生产冰淇淋在广州合法销售的证明文件，已构成根本性违约。朱某某在意星公司违约并经多次协商仍未获得解决的情况下，有权解除合同，其逐步关闭销售网点属避免损失扩大的补救行为，不构成违约。综上所述，原审判决适用法律以及判决解除双方签订的《代理合同》和双方相互退回、支付租金、货款、驳回意星公司的反诉请求均属正确，但未认定意星公司的违约责任以及驳回朱某某要求意星公司赔偿损失的诉讼请求不当。朱某某在一审判决后未在上诉期内提出上诉，属其对自己诉讼权利的处分，本院在二审中对其未获一审法院支持的其他诉讼请求不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条、第一百五十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由桂林市意星食品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长陈劲晖
代理审判员陈珊彬
代理审判员胡小兵
二00六年八月二十二日
书记员王少玲
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