广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)苏某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人姚志兵，广东昊亮律师事务所律师。
委托代理人李尚武，广东昊亮律师事务所律师助理。
被上诉人(原审原告)宋某某，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人罗某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)杨某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人张某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人苏某某因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告杨某与被告苏某某于2005年5月12日签订了一份承包建房工程协议，约定由被告杨某承包建造被告苏某某位于佛山市顺德区X街道办事处马岗村马中安置区内的一座房屋，双方对相关事宜进行了约定。2005年8月10日，原告与被告杨某签订雇佣合同，约定从2005年8月11日起原告到被告杨某的上述工地工作，工资每天60元。同年9月9日下午3时15分，原告在铺贴北面外墙瓷砖的过程中，因脚下支架上的绳索松动，原告从支架上摔下并受伤。原告于2005年9月9日进入佛山市顺德区中西医结合医院住院治疗，于2005年9月28日出院，住院19天。出院时医生建议原告休息一年，并定期复查。原告住院期间及出院后的治疗共花去医疗费和器具费共x。55元。住院期间原告由妻子护理。
原审判决认为：本案争议的主要问题是两被告应否对原告连带承担损害赔偿责任。关于被告杨某应否承担赔偿责任的问题。被告杨某辩称其与原告共同受雇于被告苏某某，与被告苏某某并非形成承揽合同关系，所以其不应该承担损害赔偿责任。但是，根据查明的事实，被告杨某与被告苏某某实际上形成了一种建房承揽合同关系，原告是受被告杨某雇请到被告苏某某的建房工地工作，并签有书面的雇佣合同。所以，原告是与被告杨某形成雇佣合同关系。被告杨某的抗辩理由不成立，不予采纳。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告杨某应当承担赔偿责任。被告杨某辩称事故的发生是因为被告苏某某的过错造成的，但这并不能因此免除被告杨某的赔偿责任。况且被告杨某并没有证据证明事故的发生是因为被告苏某某的过错造成。被告杨某辩称事故是发生在协议约定的建筑工程范围之外的。但是，事实上，被告杨某与被告苏某某在履行合同的过程中对合同约定的工程内容作了变更，口头协议增加了相关工程内容，原告仍是在从事被告杨某的雇佣活动中遭受人身损害，被告杨某应当承担赔偿责任。关于被告苏某某应否承担赔偿责任的问题。被告苏某某辩称其与被告杨某签订了承包建房工程协议，已经将工程发包给了被告杨某，所以，不应由其承担损害赔偿责任。但是，被告苏某某并没有提供证据证明其工程的承包人即被告杨某具备相应资质或者安全生产条件。所以，被告苏某某应当知道被告杨某没有具备相应资质或者安全生产条件而向其发包工程，对原告遭受的人身损害，应当与被告杨某承担连带赔偿责任。所以，被告苏某某的抗辩理由不成立，不予采纳。被告苏某某辩称，事故的发生是因为原告的过错造成，原告应自己承担责任。但是被告苏某某没有提供相应证据证明，该抗辩理由不成立，不予采纳。关于原告请求赔偿的范围：1、医疗费和器具费共x.55元，该请求合法，予以支持。2、误工费，原告主张按照每天60元的标准计算，该标准在法律保护范围之内，予以支持。误工费为60元/天×(365＋19)＝x元。3、护理费，计算标准应以顺德当地同等级别护理的劳务标准每天30元计算，即30元/天×19＝570元。4、住院伙食补助费30元/天×19＝570元，该项请求合法，予以支持。关于原告请求的护理人的交通费、住宿费和误工费，因为没有事实和法律上的依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条的规定，判决：一、被告杨某在判决发生法律效力之日起10日内向原告宋某某支付赔偿款共x.55元(其中医疗费和器具费共x。55元，误工费x元，护理费570元，住院伙食补助费570元)。二、被告苏某某与被告杨某承担连带赔偿责任。三、驳回原告宋某某其他的诉讼请求。本案受理费100元，由被告承担。
上诉人苏某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审认定被上诉人杨某与上诉人是一种建房承揽合同关系，而被上诉人宋某某与被上诉人杨某是雇佣关系，这是两个不同的法律事实，该项认定是正确的。原审认定被上诉人杨某与上诉人形成了一种建房承揽合同关系，而被上诉人宋某某与被上诉人杨某签订雇佣合同。在双方履行该合同过程中对合同的工程内容作了变更，口头协议增加了相关工程内容，被上诉人宋某某仍是在从事被上诉人杨某的雇佣活动中遭到人身损害，上诉人认为原审对以上事实的认定是合法合理的。二、被上诉人杨某应独立承担给付宋某某赔偿款的义务，上诉人不应承担任何赔偿义务。原审判令上诉人对被上诉人宋某某承担赔偿责任错误。本案中，上诉人与被上诉人宋某某无合同关系，也不存在侵权事实。上诉人与被上诉人杨某为承揽合同关系，被上诉人杨某以自己的机械设备、技术和劳力，完成并交付工作成果。被上诉人杨某与被上诉人宋某某存在雇佣合同关系，雇员在完成雇主交付的工作过程受到伤害，雇主应承担损害赔偿责任，这不是因为违反雇佣合同所产生，而是基于劳动保护所应当承担的一种义务。因为被上诉人杨某不具备相应的生产资质，其雇佣的工人在工作中发生伤害只能根据中华人民共和国劳动和社会保障部所制定的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的有关规定，判令被上诉人杨某独立承担向被上诉人宋某某支付赔偿款的义务。三、发生事故的单排排栅原来是双排的排栅，是被上诉人杨某不按建筑常规施工，将双排排栅拆掉重新搭建成不稳固的单排排栅，被上诉人杨某在该事故中应负最主要的责任。被上诉人宋某某不认真施工，也应对其自身的过失承担相关责任。在本次人身伤害中，最主要的原因是被上诉人杨某偷工减料，违反了《广东省建设工程限制使用脚手架管理规定》第四条第三款的规定，将原来搭建的双排排栅拆掉，重新搭建成不稳固的单排排栅，使被上诉人宋某某与另一工友在施工过程中一直处于不安全的生产环境中，而且也没有为以上施工人员投保有关保险，所以，作为包工头的被上诉人杨某应为此次事故负上主要责任。原审法院对宋某某的误工费认定为每日60元是不合法的，不合理的，被上诉人宋某某是农村居民，依照2005年广东省交通事故赔偿计算标准中的农业平均收入标准计算被上诉人宋某某的年收入6570元较为合理。被上诉人杨某在被上诉人宋某某住院期间曾向上诉人借款x元作为医药费。上诉请求：1、撤销顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x号判决，依法改判由被上诉人杨某给付被上诉人宋某某赔偿款的义务，上诉人对该赔偿不承担任何连带责任。2、判令被上诉人宋某某对其自身过失承担相关责任。3、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人在二审期间向本院申请了证人冯某某出庭作证，以证明上诉人当时搭了双排栅，但后来被上诉人杨某把双排栅拆了改成单排栅。
被上诉人宋某某认为该证人的证言不能作为证据使用。
被上诉人杨某认为该证人证言不足以对本案起关键作用。
本院认为，证人冯某某的证言所涉及的内容是其听上诉人的陈述，并非其亲身感知的事实，且该证言的内容对本案的定性亦无影响，故本院不予采信。
上诉人在二审期间另向本院提交了下列证据材料：
1、借据一份，证明被上诉人杨某借苏某某x元钱作医疗费；
2、调查笔录三份，证明单排栅是被上诉人杨某搭上去的，被上诉人宋某某是被上诉人杨某雇佣的工人。
对于上述证据材料，被上诉人宋某某发表意见如下：1、借据与本案无关，这笔钱是用在另案当事人的身上，被上诉人宋某某在原审已经提交了相关的医疗费单据证明没有用这x元；2、三份调查笔录不属于新证据，不同意质证。被上诉人杨某经质证认为这些人与苏某某有利害关系，且不属于新证据，不同意质证。本院认为，上述证据材料在一审指定的举证期限前已存在，而上诉人未在一审举证期限届满前调取并提供，故不属于二审期间新的证据，且被上诉人又明确表示不予质证，故本院依法不予采纳。
被上诉人宋某某答辩称：1、上诉人的上诉请求是没有法律依据的，被上诉人宋某某是在工作当中受到伤害，其应当获得赔偿，2、上诉人在上诉状提到的新证据，不属于新证据，不同意质证。3、被上诉人宋某某是在建筑房屋的时候摔下来，是工作中受伤的，应按照土木建筑业的计算标准，原审法院的判决是正确的。
被上诉人杨某答辩称：本案不应由被上诉人杨某承担赔偿责任，应由上诉人承担，事故发生是上诉人提供不符合数量、质量的材料搭建所致。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，被上诉人宋某某在从事雇佣活动中遭受人身损害，其雇主被上诉人杨某应承担赔偿责任。本案的争议焦点是上诉人是否应与被上诉人杨某承担连带责任。根据上诉人与被上诉人杨某之间签订的承包建房工程协议，上诉人与被上诉人杨某之间是建筑工程承发包关系。建筑工程承包合同虽属于广义的加工承揽合同的范畴，但其在《中华人民共和国合同法》中系作为有别于加工承揽合同的有名合同加以单独规定的，两者在合同标的、当事人责任承担等方面均存在一定差异。本案中被上诉人宋某某在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，作为发包人的上诉人知道或者应当知道接受发包业务的雇主即被上诉人杨某没有相应资质或者安全生产条件的，其应当与雇主承担连带责任，即上诉人应当与被上诉人杨某对被上诉人宋某某的损失承担连带责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人宋某某已经举证证明其工资为每天60元，原审以此计算其误工费并无不当，本院予以维持。关于上诉人上诉所提其曾经借款x元给被上诉人杨某作为医疗费，因该笔借款与本案无关联性，上诉人可另案主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所提，理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长杜秉沛
代理审判员吴健南
代理审判员刘雁兵
二00六年八月十八日
书记员邱雪碧
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