广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审原告)冯某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人梁某强，广东共明律师事务所律师。
委托代理人黄锦才，广东桃园律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)陆某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人梁某雄，广东沧江律师事务所律师。
原审第三人佛山市高明区X镇市政工程公司(以下简称市政工程公司)，住所佛山市高明区X镇。
法定代表人梁某某，该公司经理。
委托代理人史义辉，佛山市高明区X镇法律服务所法律工作者。
上诉人冯某因建设工程施工合同纠纷一案，不服佛山市高明区人民法院(2005)明民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
本院审理查明：被上诉人陆某某于2003年7月15日通过招投标的方法以每立方米7。2元的价格取得人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程，并于2003年7月16日与原审第三人市政工程公司签订了《人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程合同》；2003年10月14日双方又签订了《人和镇沧江工业园人和辖区A区填土附加工程合同》。
2003年7月25日，被上诉人陆某某与上诉人冯某及黄德谦签订一份《协议书》，约定陆某某将与市政工程公司所签订的《人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程合同》所约定的全部权利、义务转让给上诉人冯某及黄德谦。同日，上诉人冯某与朱小雄、杨建飞及被上诉人陆某某又签订了《填土工程合同》将上述《人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程合同》的工程以每立方米5。2元的价格雇请被上诉人陆某某及朱小雄、杨建飞进行施工；期间，由上诉人梁某向被上诉人陆某某及朱小雄、杨建飞支付上述填土工程的工程款。2003年11月1日，由原审第三人市政工程公司、被上诉人陆某某和黄德谦及当地镇建委等人对该工程进行了验收，确定填土工程量x立方米、增加填土工程量x立方米，合计填土工程量x立方米，工程验收合格。
2003年7月30日，被上诉人陆某某向上诉人冯某出具一份《委托书》：全权委托冯某代理收取人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程全部工程款，自2003年9月9日至2004年1月15日间，上诉人冯某从原审第三人市政工程公司处收取了部分工程款，并多次向原审第三人市政工程公司支付了该工程的工程管理费和支付了相关税费；2005年1月1日，被上诉人陆某某向原审第三人市政工程公司声明撤销对冯某的收款委托。此后，陆某某也从原审第三人市政工程公司处收取了部分的工程款。为此，双方发生纠纷。
原审第三人市政工程公司称不知道陆某某将工程转包给冯某。黄德谦书面声明与冯某合作的上述工程由冯某享有。
原审判决认为：被告于2003年7月16日通过招投标的方法与第三人签订《人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程合同》和《人和镇沧江工业园人和辖区A区填土附加工程合同》，是合法有效的，双方应按合同约定全面履行。被告在2003年7月25日将《人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程合同》转让给原告。合同转让后，被告于2003年7月30日委托原告到第三人处收取了部分工程款，并缴交了部分管理费及缴纳了部分税款，2005年1月1日被告取消了原告到第三人处收取工程款的委托，第三人就没有再支付工程款给原告，第三人对被告转让《人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程合同》给原告也不予认可，故此，被告是在没有经得第三人的同意及事后也没有经得第三人的追认的情况下将《人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程合同》转让给原告的，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定“中标人应当按合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让…。”因此，被告与原告签订的《协议书》是无效的。而且该填土工程被告转让给原告后，原告也是将该工程发包给被告等人共同承包施工完成，并于2003年11月1日被告与第三人签名确认该工程验收合格。为此，原告请求确认原告系人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程及A区附加工程的实际完成者，上述工程的工程款权益应由原告享有，没有事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第八十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告冯某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告冯某承担。
宣判后，冯某不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误。一审判决认定：“被告于2003年7月25日在没有经得第三人的同意且事后也没有经得第三人的追认的情况下将与第三人签订的《人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程合同》所约定的全部权利、义务转让给原告，原告于2003年7月25日将签订的《人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程合同》的工程以每立方5。2元的价格发包给被告及其他案外人施工，并签订了《填土工程合同》。该工程于2003年11月1日由被告及第三人签名验收合格”(见判决书第9至第10页)。首先，陆某某将其与第三人签订的《人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程合同》所约定的全部权利、义务转让给冯某，经得了第三人的同意且事后也经得第三人的实际追认。(1)、陆某某的投标压金单给了冯某、黄德谦，由其向第三人收回投标压金，此时第三人已对转包一事知情；(2)、冯某、黄德谦当时要求第三人书面确认承认转包关系，但第三人的负责人一方面同意转包，另一方面又说没必要那么麻烦，说叫陆某某出具委托书收款就行了。因此，以委托收款形式代替确认转包合同，正是第三人给冯某、黄德谦出的主意；(3)、第三人向冯某支付工程款，并收取冯某的管理费行为，即已以实际行为表明其承认转包关系。如果不是承认转包关系，又怎会收取冯某的管理费(4)、工程验收也是第三人与冯某、黄德谦验收。其次，冯某、黄德谦为完成《人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程合同》的工程及附加工程，聘请朱小雄、杨建飞、陆某某进行施工，而并非将工程又转包给朱小雄、杨建飞、陆某某。而且，冯某、黄德谦已全额向朱小雄、杨建飞、陆某某支付了工钱，因此，工程的实际完成者不是朱小雄、杨建飞、陆某某，而是冯某、黄德谦。再次，工程验收系由第三人与黄德谦验收的。综上所述，陆某某将工程转包给冯某、黄德谦，已得到第三人的同意，第三人也以实际行为予以确认，冯某、黄德谦承包工程后，聘请朱小雄、杨建飞、陆某某为其施工，并已向三人全额支付了工钱，因此，对工程实际付出的是冯某、黄德谦，所以冯某、黄德谦系人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程及A区填土附加工程的实际完成者，上述工程的工程款权益应由冯某、黄德谦享有。故上诉请求：一、判令撤销高明区人民法院(2005)明民一初字第X号民事判决书之判决；二、判决确认上诉人系人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程及A区填土附加工程的实际完成者，上述工程的工程款权益应由上诉人享有。三、判令本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陆某某答辩称：一、本案所涉《协议书》不具有法律效力。根据《合同法》第88条的规定，当事人一方在经对方同意的情况下才可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。事实上陆某某在与上诉人签订《协议书》前未得到合同的另一方市政工程公司的同意，事后也没有得到人和市政工程公司的追认，更重要的是陆某某与市政工程公司签订的合同是不能转让的。陆某某是通过公开投标取得本案所涉工程的施工权，并与市政工程公司签订了《人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程合同》。《招标投法》第四十八条的规定：“中标人不得向他人转让中标项目”，因此依法陆某某是不能将上述《填土工程合同》转让给第三人的，也就是说陆某某与上诉人签订的《协议书》违反了《合同法》第七十九条第(三)的规定，根据《合同法》第五十二条第(五)的规定，本案所涉《协议书》无效。二、上诉人与陆某某之间只存在委托代理关系。上诉人以其市政工程公司收取了部分工程款及支付工程税金、管理费为由，证明《协议书》已产生法律效力，并已履行。陆某某认为，上诉人的上述理由是不成立的。上诉人的确到市政工程公司收取了x。46元的工程款，并按收款金额支付了相应的税金及缴纳相应的管理费，但上诉人的行为均源于陆某某的授权，是陆某某出具了委托书上诉人才据以到人和市政工程公司收取工程款。根据陆某某与市政工程公司签订的《人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程合同》第六条的规定，陆某某应按工程款的3%向人和市政公司上缴管理费，所以上诉人在受陆某某委托收款时，代陆某某缴交了工程税款及管理费。显然，上诉人与陆某某之间就工程款的收支存在着委托代理关系，上诉人将其受托行为当作履行《协议书》的行为显属无理。综上所述，原判查明的事实清楚，判决正确，为此请法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
原审第三人市政工程公司答辩称：上诉人与被上诉人之间的转包是违法的，市政工程公司从未同意转包也未追认转包行为。市政工程公司一直与被上诉人联系，验收证明不能证实上诉人是实际工程完成者。
本院认为：被上诉人陆某某与原审第三人签订的《人和镇沧江工业园人和辖区A区填土工程合同》、《人和镇沧江工业园人和辖区A区填土附加工程合同》及上诉人冯某与被上诉人陆某某签订的《协议书》，因陆某某和冯某均不具备相应施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于资质的强制性规定，被上诉人陆某某与原审第三人签订合同后，将所承包的全部工程转包给上诉人冯某，也违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于禁止转包的强制性规定，故上述合同均属无效合同。合同虽无效，但该工程已完成，并于2003年11月1日验收合格，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，各方当事人可参照合同约定支付工程价款。根据冯某与陆某某、朱小雄、杨建飞签订的《填土工程合同》的约定，陆某某、朱小雄、杨建飞是讼争工程的最后一手实际完成者，而冯某并非最后的实际完成者，但讼争之工程的启动资金由冯某所出资，因此冯某就讼争之工程的工程款也应当享有权益，但并不能据此认定讼争工程的工程款权益全部由冯某一人享有，陆某某、朱小雄、杨建飞作为讼争工程最后一手的实际完成者，对讼争工程也享有权益。综上所述，原审判决驳回冯某一审所提出的诉讼请求并无不妥，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费共50元，由上诉人冯某承担。
本判决为终审判决。
审判长吴建兴
审判员林义学
代理审判员吴亚平
二00六年八月八日
书记员林程
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