上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民五(商)终字第X号
上诉人(原审被告及原审反诉原告)上海原味红茶坊，住所地上海市X路X号。
法定代表人陈某某，该茶坊经理。
委托代理人吴某甲，该茶坊职员。
委托代理人周某发，上海市凤凰律师事务所律师。
上诉人(原审第三人)周某某，女，X年X月X日出生，台湾省居民，住（略）。
委托代理人单威原，上海市凤凰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告及原审反诉被告)吴某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人潘公波，上海市浦栋律师事务所律师。
上诉人上海原味红茶坊(下称原味红茶坊)、上诉人周某某因经营合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2001)虹经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人原味红茶坊的委托代理人吴某甲、周某发，上诉人周某某的委托代理人单威原，被上诉人吴某乙及其委托代理人潘公波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：上海伊格尔旅行社有限公司(下称伊格尔公司)将其所属的翔殷路X号内2－X号营业面积为440平方米的经营场地租赁给上海郁金香服饰有限公司(下称郁金香公司)。1998年5月20日，上诉人原味红茶坊与郁金香公司签订了一份合作经营协议，约定由郁金香公司将其租赁的商场240平方米提供给上诉人原味红茶坊经营茶坊，经营期限自1998年5月20日起至2003年5月19日止，上诉人原味红茶坊需每年向郁金香公司支付管理费人民币48万元，承担水、电、煤气、电话等费用，并向郁金香公司支付人民币4万元作为保证金。协议签订后，上诉人原味红茶坊为筹集经营茶坊所需的资金与上诉人周某某于1998年5月25日签订了一份投资协议，约定双方共同投资位于翔殷路X号郁金香公司下属茂顺食府，共同经营雨之林品牌茶坊。该协议还约定：茶坊的总投资为人民币80万元，上诉人原味红茶坊以雨之林商标、茶坊管理、技术、x等折价人民币15万元及现金人民币25.8万元投入，共计人民币40.8万元，占总投资的51%，上诉人周某某投入现金人民币39。2万元占总投资的49%；上诉人原味红茶坊拥有茶坊经营权，上诉人周某某拥有建议权，茶坊的经营利润及亏损，由双方按投资比例承担；上诉人原味红茶坊和上诉人周某某均可以自由转让股份，上诉人周某某同意合作合约由上诉人原味红茶坊出面签订。同日，上诉人周某某向上诉人原味红茶坊交付了投资款人民币39。2万元。1998年5月29日，上诉人原味红茶坊与被上诉人吴某乙签订了一份合作协议，约定由上诉人原味红茶坊将前述茶坊总投资的25%作价人民币20万元转让给被上诉人吴某乙(从其享有的51%的总投资额中转让)，上诉人原味红茶坊负责茶坊的开店准备、工程装潢及茶坊的营运操作，并负责提供报表和盈余分配，被上诉人吴某乙尊重上诉人原味红茶坊的经营权，不参与和过问上诉人原味红茶坊的店务管理。签约当日，被上诉人吴某乙向上诉人原味红茶坊支付了投资款人民币20万元。至此，三方当事人的投资比例为上诉人周某某49%、上诉人原味红茶坊26%、被上诉人吴某乙25%。嗣后，上诉人原味红茶坊即按其与郁金香公司签订的经营协议对前述经营场地进行装修，郁金香公司亦向杨浦区工商局申请在原有上海市杨浦区茂顺食府的基础上增设茶坊，杨浦区工商局于1998年7月31日批准增设茶坊。1998年8月，上诉人原味红茶坊即将茶坊冠名为雨之林正式对外经营。1999年7月25日，上诉人原味红茶坊与被上诉人吴某乙在茶坊经营上产生纠纷，遂退出经营，并由被上诉人吴某乙实际对茶坊进行经营。为阻止被上诉人吴某乙经营茶坊，上诉人原味红茶坊于1999年9月向杨浦区人民法院提起诉讼，要求确认其与被上诉人吴某乙签订的投资协议无效。该案审理过程中，上诉人原味红茶坊在被上诉人吴某乙作出承诺不再经营茶坊的情况下，于1999年12月21日向杨浦区法院撤回了起诉。1999年11月26日，被上诉人吴某乙为继续经营茶坊以其母亲刘桂兰的名义与伊格尔公司的原法定代表人施瑶(2000年10月11日涉案被捕)签订了房屋租赁协议，并一直经营茶坊到2001年2月。前述上诉人原味红茶坊和被上诉人吴某乙分别经营茶坊的时间内，茶坊的共同投资人原味红茶坊、吴某乙和周某某均未对茶坊的经营情况进行确认，也没有进行分红。2000年6月19日，上诉人原味红茶坊为再次阻止被上诉人吴某乙经营茶坊，向杨浦区人民法院提起诉讼，要求解除原味红茶坊与郁金香公司签订的经营协议，并由郁金香公司向原味红茶坊返还保证金人民币4万元、支付赔偿金人民币12万元、赔偿经济损失人民币30万元。该案在审理过程中，双方当事人达成和解，并由杨浦区人民法院出具了(2000)杨经初字第X号调解书。该调解书载明：上诉人原味红茶坊与郁金香公司同意于2001年2月28日终止双方签订的经营协议；上诉人原味红茶坊所有的在翔殷路X号茶坊内的装潢及设施设备归郁金香公司所有，郁金香公司补偿上诉人原味红茶坊经济损失人民币30万元，并自2001年4月起每月归还人民币5，000元；郁金香公司应返还上诉人原味红茶坊押金人民币4万元，除已经返还的人民币3万元外，郁金香公司应于2001年3月10日前向原味红茶坊归还余款人民币1万元。由于上诉人原味红茶坊未经被上诉人吴某乙的同意，就擅自终止了茶坊的经营，并在未对茶坊剩余资产进行分配的情况下处置了茶坊的设施设备，被上诉人吴某乙遂以上诉人原味红茶坊经营中存在违约为由诉诸法院。审理中，上诉人原味红茶坊亦以被上诉人吴某乙强占茶坊违约为由，向法院提起反诉。
原审法院认为：一、根据上诉人原味红茶坊与上诉人周某某于1998年5月25日签订的投资协议书及上诉人原味红茶坊与被上诉人吴某乙于1998年5月29日签订的合作协议书的内容及性质，可以得出上诉人原味红茶坊、上诉人周某某和被上诉人吴某乙共同投资经营茶坊、三方按投资比例共负盈亏的结论，三者间的法律关系应为合伙关系。上述协议系三方当事人的真实意思表示，且不违背法律规定，应为有效合同。而上诉人原味红茶坊在进行合伙筹资前与郁金香公司签订的经营合同实际上是具有租赁性质并同时借用他人经营资质的协议，目的是为合伙创造一个实体。因此，上诉人原味红茶坊基于三方合伙关系与郁金香公司所签订的合作经营协议，应视作合伙三方与郁金香公司签订的租赁协议，只不过在形式上是上诉人原味红茶坊代为执行该合作经营协议。由于该协议的实质是合伙三方借用他人资质进行经营，违背了国家有关法律规定，故该协议中除租赁部分外应认定为无效协议。鉴于上诉人原味红茶坊在郁金香公司相关资质尚未办理齐全的情况下即吸收上诉人周某某和被上诉人吴某乙参与合伙，以致造成以后茶坊无法继续经营，对此被上诉人原味红茶坊具有一定的过错。二、在三方当事人合伙经营茶坊的时间内，上诉人原味红茶坊和被上诉人吴某乙先后经营了茶坊12个月和14个月。在此期间，上诉人原味红茶坊以亏损为由未进行分配，被上诉人吴某乙则否认实施经营。对此，原审法院认为，合伙的性质决定了各方当事人均有执行合伙的权利，故究竟由谁执行合伙事务并不重要，重要的是取得经营权的一方是否如实公开财务，接受其他合伙人的监督，并进行必要的利润分配。如果经营方利用经营权的优势谋取私利时，过错是明显的。而上诉人原味红茶坊和被上诉人吴某乙在实际经营中均存在以上问题，从而导致双方在经营中的实际盈亏状况并不能得到实际反映。因此，原审法院在无法认定两个阶段实际盈亏的情况下，推定合伙三方在经营整个茶坊的过程中没有盈亏。三、在合伙的解散阶段，由于上诉人原味红茶坊通过诉讼的方式解除了与郁金香公司间的合同，又擅自将相关资产作价人民币30万元转让给郁金香公司，造成合伙的资产被转卖，直接造成了合伙实体的收回及合伙的解散，且这种解散不是当事人之间协商一致的结果，故上诉人原味红茶坊对此具有过错。根据合伙解散后应对合伙财产进行清算的原则，上诉人原味红茶坊转卖的合伙财产应列入清算范围。对于上诉人原味红茶坊依据调解书取得的折价款人民币30万元及退还的房屋押金人民币4万元，虽然原味红茶坊仅承认收到了其中的人民币12万元，但根据原味红茶坊擅自处置合伙财产的行为，仍应由其承担退还其他合伙人按照比例应得的部分。此外，上诉人原味红茶坊退出经营时尚有银行存款人民币36，371.42元和现金人民币1，473。11元，亦应按比例退还其他合伙人。
综上，原审法院作出判决：一、解除吴某乙与原味红茶坊于1998年5月29日签订的合作经营协议；二、解除原味红茶坊与周某某于1998年5月25日签订的投资协议书；三、吴某乙要求原味红茶坊返还投资款20万元及偿付违约金39，682.50元的诉讼请求不予支持；四、原味红茶坊要求吴某乙赔偿经济损失20.15万元，房租6万元及利润损失127，444元的诉讼请求不予支持；五、原味红茶坊返还吴某乙解散合伙投资折价款94，461。13元；六、原味红茶坊返还周某某解散合伙投资折价款185，143.82元；上述第五、六项，于判决生效之日起十日内履行。一审本诉案件受理费6，105.24元，由吴某乙负担；一审反诉案件受理费8，344。16元，由原味红茶坊负担。
原审法院判决后，原味红茶坊和周某某均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人原味红茶坊称，虹口区人民法院在一审判决中所认定的多处事实与实际情况不符，以致该法院根据错误的事实作出了错误的判决。具体理由如下：1、上诉人原味红茶坊退出茶坊经营系吴某乙抢夺茶坊营业款并强占茶坊进行经营所致，并非一审法院认定的原味红茶坊退出经营的原因系双方当事人在经营中发生纠纷及茶坊欠缺消防和治安许可证。该节事实，除了原味红茶坊和周某某的陈某可以佐证外，郁金香公司的总经理郁飞的证词亦同样反映了上述情况。2、根据吴某乙与原味红茶坊签订的合作经营协议的约定，茶坊由原味红茶坊负责经营，吴某乙无权经营茶坊、使用茶坊的财产及商标权，否则吴某乙即构成违约。而一审法院却不顾双方当事人的上述约定，认定吴某乙作为合伙人与原味红茶坊一样有权经营茶坊、使用财产及商标权，这与事实不符。3、原味红茶坊通过诉讼解除其与郁金香公司的协议是在多次与吴某乙协商未果的情况下，为了防止损失的扩大所实施的行为，符合我国合同法第119条的规定。原味红茶坊解除与郁金香公司的协议并折价转让了茶坊的财产，系依法行使权利，维护自己和周某某的合法权益，其并不具有过错。4、根据原味红茶坊提供的证据可证明茶坊共投入资金人民币860，001.86元，与协议投入的资金人民币80万元相差人民币6万元，这6万元即为原味红茶坊为吴某乙强占茶坊期间所垫付的租金，理应由吴某乙予以赔偿。5、原味红茶坊在一审庭审时认为，其除了开办茶坊的前几个月存在亏损外，自1999年2月起茶坊就开始盈利。经计算茶坊的平均利润为每月人民币6，707元，吴某乙强占茶坊经营了19个月，造成原味红茶坊和周某某利润损失人民币127，433元。此外，原味红茶坊为防止损失扩大，将茶坊的设施作价人民币30万元转让给郁金香公司，产生损失人民币50万元。上述损失根据原味红茶坊与吴某乙经营茶坊的时间划分，吴某乙非法经营期间的损失为人民币287，879元，扣除吴某乙散伙时应得的人民币7。5万元，原味红茶坊和周某某应得到赔偿人民币212，800元(一审中原味红茶坊仅主张人民币201，500元)。故原味红茶坊请求吴某乙赔偿非法经营期间的利润损失及财产损失完全有事实和法律依据。一审法院对原味红茶坊的观点未予采纳，却作出合伙期间茶坊没有盈利的认定，令人费解。同时，原味红茶坊不能同意一审法院在已查明吴某乙违约并强占茶坊的情况下所作出的认定，即“双方经营中都具有过错，且过错造成对合伙的影响和损失无法估算，根据过失相抵的原则，双方都无权要求对方承担相应的违约责任并赔偿损失”。吴某乙作为违约方理应赔偿原味红茶坊和周某某的经济损失、房租损失及利润损失。综上，上诉人原味红茶坊请求二审法院维持一审判决主文中的第一项、第二项、第三项、第六项，撤销一审判决主文中的第四项、第五项，改判吴某乙按比例赔偿原味红茶坊经济损失人民币69，853元、房租损失人民币20，800元及利润损失人民币44，180元。
上诉人周某某称：其与原味红茶坊及吴某乙与原味红茶坊间的两份协议系三方当事人的真实意思表示，且不违背法律规定，应为有效协议。上述两份协议书均确认原味红茶坊对茶坊具有经营管理权，负责茶坊的日常经营工作，吴某乙不参与和过问原味红茶坊的店务管理。吴某乙在三方合伙的实施阶段，为争夺茶坊经营权强占茶坊进行经营，显然违背了合伙三方的真实意思表示，属于一种违约行为，也是导致三方间的合伙协议不能继续履行的根本原因。因此，吴某乙理应对合伙解散后上诉人周某某和上诉人原味红茶坊所遭受的全部经济损失承担赔偿责任。综上，上诉人周某某请求二审法院撤销一审判决主文中的第四项、第五项，改判吴某乙赔偿其经济损失人民币254，110。08元。
被上诉人吴某乙辩称：吴某乙系依据其与原味红茶坊签订的合作经营协议向法院提起诉讼的，吴某乙对周某某与原味红茶坊间的合作经营协议并不知情，也不清楚周某某的投资是否到位。吴某乙对一审法院追加周某某为本案的第三人始终持反对意见。现上诉人周某某在二审阶段提出诉讼请求，请求吴某乙向其赔偿人民币254，110。08元，没有法律依据。根据吴某乙与原味红茶坊签订的合作经营协议，原味红茶坊有义务开设雨之林茶坊，但原味红茶坊只是借用茂顺食府的营业资质进行经营，已构成违约。同时，原味红茶坊未经吴某乙及周某某的同意，擅自将茶坊的设施作价人民币30万元转卖给郁金香公司，侵犯了合伙人的共同利益，具有明显的过错。故被上诉人吴某乙不同意上诉人原味红茶坊及上诉人周某某的上诉请求，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明：原审查明事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案系争的上诉人原味红茶坊与上诉人周某某签订的合作经营协议及上诉人原味红茶坊与被上诉人吴某乙签订的合作经营协议，系三方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，故上述两份合作经营协议合法有效，对三方当事人均具有法律约束力。原审法院依据上述两份合作经营协议的性质和内容，确定三方当事人间的法律关系为合伙关系，并认定三方共同经营茶坊、共担风险、共负盈亏，并无不当。上诉人周某某作为原审第三人在本案二审期间，向法庭提出要求被上诉人吴某乙向其赔偿损失人民币254，110。08元的诉讼请求，应属于其在二审程序中提出的反诉内容，因上诉人原味红茶坊当庭表示不愿意在本院主持下进行调解，故上诉人周某某提出的有关要求被上诉人吴某乙向其赔偿的问题已不属本院二审处理的范畴，上诉人周某某可另行主张权利。根据原审法院查明的事实，上诉人原味红茶坊作为合伙经营茶坊的具体执行人在场地租赁人郁金香公司尚未完成经营茶坊的相关手续前，即已将合伙资金投入茶坊装修并实施经营，且上诉人原味红茶坊在经营期间未及时向其他合伙人公布茶坊的盈亏状况，以致造成被上诉人吴某乙与上诉人原味红茶坊就茶坊的经营问题产生矛盾，并最终导致上诉人原味红茶坊退出茶坊经营及被上诉人吴某乙取代上诉人原味红茶坊对茶坊进行经营。对此，上诉人原味红茶坊和被上诉人吴某乙均有过错，应各自承担相应的责任。由于上诉人原味红茶坊和被上诉人吴某乙在各自经营茶坊期间，均未公开茶坊的盈亏状况，原审法院基于双方均未充分举证证明茶坊经营期间具体盈亏状况的情况下，推定整个合伙经营期间没有盈亏，并无不当。据此，本院认定上诉人原味红茶坊要求被上诉人吴某乙承担违约责任并赔偿其损失的上诉理由不成立，本院不予采信。鉴于上诉人原味红茶坊通过与郁金香公司的诉讼已事实上解除了三方当事人间的合伙关系，本案主要涉及对三方当事人所投入的合伙财产的处理问题。上诉人原味红茶坊在未征得被上诉人吴某乙同意的情况下，单方面通过诉讼解除了合伙三方与郁金香公司的合作经营关系，并擅自将合伙财产作价人民币30万元转让给郁金香公司，显属不当，其转让的合伙财产理应列入清算范围。原审法院根据合伙三方的出资比例对现有的合伙财产进行分配，符合有关法律规定，并无不当。此外，上诉人原味红茶坊称，被上诉人吴某乙应赔偿其为吴某乙垫付的租金人民币6万元，因缺乏相应证据佐证，本院不予采信。
综上，本院认为，上诉人原味红茶坊和上诉人周某某的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币元28，898.80元，由上诉人上海原味红茶坊负担人民币14，449.40元，上诉人周某某负担人民币14，449。40元。
本判决为终审判决。
审判长江南
代理审判员崔学杰
代理审判员寿仲良
二00三年七月二十一日
书记员胡宓
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