上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海开林造漆厂实业公司，住所地上海市X路X号X室。
法定代表人陈某某，总经理。
委托代理人姚某某，该公司职员。
委托代理人梁子侃，上海市申达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海乾华机电制冷设备有限公司，住所地上海市嘉定区X镇X路X号。
法定代表人董某某，经理。
委托代理人张某甲，该公司职员。
委托代理人李秀琏，上海市海之纯律师事务所律师。
原审被告上海造漆厂工会第三经营部，住所地上海市闵行区X路X号。
法定代表人黄某某，该经营部经理。
委托代理人张某乙，该经营部员工。
上诉人上海开林造漆厂实业公司因买卖合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2002)虹民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人梁子侃、姚某某，被上诉人法定代表人董某某及其委托代理人李秀琏、张某甲，原审被告委托代理人张某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被上诉人因本市X路盛源花苑X幢小高层大楼阳台护栏和空调架油漆所需，于2002年2月向上诉人定制兰灰硝基外用磁漆(以下简称硝基漆)，因上诉人没有该硝基漆，上诉人转向原审被告要货，被上诉人遂于2002年2月5日、2月22日、3月22日分三次至上诉人处提取标准代号为“q/x－1998”，型号为q042，价值为10，043.30元的“眼睛牌”硝基外用磁漆，价值1，956.80元的底漆及价值126元的稀释剂。被上诉人收取货物后，委托上海市金山区东风工程机械制造厂和上海珠龙起重机械有限公司制作阳台及空调栏杆，并负责油漆。实际操作中采取喷涂方式，实际用料为硝基漆574公斤，底漆660公斤，稀释剂412公斤。部分底漆及稀释剂从其它单位购买。同年4月20日，由于油漆严重褪色，被上诉人的定作方中铁五局集团建筑工程有限责任公司第一工程分公司致函被上诉人要求整改。被上诉人收函后，遂与上诉人交涉，由于该批油漆系原审被告向上诉人提供，故于同年5月通知原审被告至现场查清，发现确实存在褪色问题，为确认责任问题，被上诉人与原审被告又相约至上海造漆厂质检科对系争油漆进行鉴定。但由于被上诉人坚持要求只对褪色问题进行鉴定，而不要对其它质量进行鉴定，未与原审被告达成一致，故未有结果。同年6月19日，被上诉人分别给上诉人及上海开林造漆厂发函，要求上诉人于同年6月21日前到现场解决问题迅速解决栏杆油漆问题，在同年7月10日前完成，否则将按法律程序解决。此后，上诉人只向被上诉人推荐使用该厂生产的醇酸面漆返工，但未表示由其返工。2002年6月24日被上诉人和上海希城建筑安装有限公司签订了油漆工程承包协议，由上海希城建筑安装有限公司负责铲除原栏杆上油漆，并以重新向上诉人购买的醇酸漆为面漆进行手工涂刷。实际用料为：醇酸漆220公斤，底漆266公斤，稀释剂87.5公斤。其后，双方对赔偿问题未达成一致意见。被上诉人遂诉至原审法院，要求判令上诉人、原审被告返还硝基漆货款10，043.30元，底漆货款5，736。80元，稀释剂货款2，418元，共计18，198。10元；要求上诉人、原审被告赔偿人工返工费用16，500元，运输费1，028元，其他费用4，500元。审理中，被上诉人放弃要求上诉人、原审被告赔偿运输费1，028元及其他费用4，500元的诉讼请求，并放弃要求原审被告承担相应责任。
原审审理中，经被上诉人申请，原审法院依法委托上海化工产品质量监督检测中心涂料颜料站对油漆的褪色问题进行鉴定，结论为：委托鉴定的批号为x、型号为q04－2的未开封原包装铁桶装的白色硝基外用磁漆实为兰灰色液体。经检验，涂膜与色板、实物与色板的色差明显，经耐人工老化性检验结果为涂膜严重粉化，较大变色。
对于鉴定，上诉人认为其提供给被上诉人的油漆批号为x，是兰灰色，于2002年3月22日前提供完毕；而被上诉人委托鉴定的油漆批号为x，颜色为白色，且是3月22日生产的，颜色为白色，是混合后的桶装，而非原装。这与其提供的油漆不一致。另上海造漆厂1998年12月10日颁布的标准代号为q/x－1998的上海市企业标准应为检验的唯一标准。对于鉴定，原审被告认为被上诉人提供的“眼睛牌”油漆是小口桶装且标识是经过涂抹过的，从外观看并非其单位生产的。故上诉人、原审被告认为对鉴定报告无异议，但认为不能证明被鉴定的油漆系上诉人、原审被告提供。
原审法院认为：本案存在以下几个争议焦点：1、系争油漆是否由上诉人与原审被告提供；2、系争油漆是否适用于室外使用；3、被上诉人以后重新油漆是否合情合理。
关于第一个争议焦点。审理中上诉人、原审被告认为提供鉴定的油漆并非由其提供，依据的理由是油漆桶上标识为白色，生产时间为2002年3月22日，而实际提供的是兰灰色，且生产日期不可能与供货日期是同一日。另原审被告未生产过小口桶装油漆。对此，原审法院认为，上诉人、原审被告以此作为辩称理由是想证明其提供的油漆不存在质量问题。但是，上诉人、原审被告提出的时间是在法院提请有关部门鉴定时，在2002年5月发现问题至起诉时这么长一段时间里，上诉人、原审被告并未就该油漆是否由他们生产提出过异议，而只对油漆本身是否合格有所争议。根据证据规则，提出合理怀疑还应有其他证据进行反证，上诉人、原审被告不能证明在此期间被上诉人曾向其他单位购买过硝基漆。同时鉴定油漆上的标识已经被覆盖过多次，且名称为白色，实质却和双方要货的兰灰色一致，且将生产时间打印成3月22日，正与供货时间相同，这种巧合反过来却印证了某种事实的存在，故对上诉人、原审被告的辩称不予采纳。
关于第二个争议焦点，审理中上诉人、原审被告首先是运用这个理由进行抗辩，目的是为了证明油漆是合格的，问题在于是被上诉人用错地方。对此，在被上诉人提供的上海造漆厂“产品简介”中载明“q04－2各色硝基外用磁漆”适用于各种交通车辆、机械设备、仪器仪表、五金工具等产品保护装饰，可见并不象上诉人、原审被告所称硝基漆只适用于户内的说法。同时本院走访有关部门了解到，外用硝基漆能够适应各种户外自然条件的考验，例日光、雨雪、潮热、酷寒等。事实上，被上诉人在发现问题后，即与上诉人、原审被告取得联系，上诉人、原审被告也确实承认褪色问题，因而褪色这一事实已经固定，只不过是何原因造成褪色存有异议。本院委托有关鉴定部门作出鉴定，是直接针对油漆本身而言，目的想排除其他因素造成褪色的可能。鉴定结论是与被上诉人诉争的事实相吻合的。而且需说明的，上诉人认为鉴定方法应适用企业制定的标准，但该技术标准只是检测该硝基漆特定的化学与物理标准，没有关于检验褪色的规定，同时有关鉴定部门采取的是通用鉴定褪色的标准，因而是有效的。上诉人上述抗辩理由，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点，被上诉人在整个过程中，所采取的措施是否得当，以此判断被上诉人赔偿要求是否合理。如前所述，上诉人、原审被告提供的油漆存在质量问题，上诉人应返还油漆款并赔偿因此造成的底漆及稀释剂的损失。2002年3月22日上诉人供货完毕，被上诉人使用后于同年4月20日收到中铁五局反映油漆褪色函，但被上诉人在索赔的底漆与稀释剂中有部分是在4月20日以后购货。如果被上诉人确实发现油漆存有质量问题的话，就不应继续将上述产品与有质量问题的油漆一起使用，对此人为造成扩大损失部分，不予支持。上诉人、原审被告提出前后两次用漆量明显不等，第二次明显低于第一次，是想证明被上诉人第二次油漆时并未铲除原油漆，以此说明第一次提供的油漆并未全损。对此，被上诉人认为两次油漆分别采取喷涂和人工手涂，在用量上有差异应属合理，此种观点也得到有关机构认可。同时，上海希城建筑安装工程有限公司也证实了当时确实将原油漆全部铲除。重要的是，在被上诉人当时发函给上诉人要求其采取措施时，其未主动采取措施，实际上可以视作将有关的补救权利让与被上诉人，上诉人也就无权对被上诉人以后采取措施妄加指责。被上诉人在重新油漆所付出的人工费用16，500元，上诉人应予补偿。
综上，原审法院认为，被上诉人与上诉人之间的买卖关系成立，上诉人理应提供质量合格的油漆。现由于上诉人提供产品质量存在瑕疵而构成违约，理应返还被上诉人货款并赔偿相应损失，鉴于油漆已经使用，被上诉人已无法返还。又由于与被上诉人发生买卖关系的是上诉人，根据合同相对性原理，应由上诉人承担相应责任。据此，判决如下：一、上诉人上海开林造漆厂实业公司赔偿被上诉人上海乾华机电制冷设备有限公司硝基漆货款10，043.30元，底漆货款4，520。80元，稀释剂货款1，908元，共计16，472。10元；二、上诉人上海开林造漆厂实业公司偿付被上诉人油漆返工人工费16，500元；上述款项，于本判决生效之日起10日内履行。案件受理费1，619.04元，由被上诉人负担290.16元，上诉人负担1，328。88元，鉴定费500元，由上诉人负担。
原审法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉称：从原审法院送检油漆的外包装、标识、批号、油漆桶外商标多次粘贴等情况反映，与上诉人向被上诉人所供应的油漆不相符合，故送检油漆非上诉人所提供，鉴定机构在此基础上作出的鉴定结论，不能作为定案的依据等。由于被上诉人所选用的硝基漆不适合户外使用，以致引起油漆使用后出现褪色问题并非上诉人之过错所造成，上诉人不应承担违约责任。另被上诉人所主张的返工人工费过高。要求二审法院查明事实后，撤销原审法院判决，依法驳回被上诉人之诉请。
被上诉人答辩称：原审法院送检的油漆是未开封原包装小口铁桶装；虽然送检的油漆桶上标识为白色，但实为兰灰色液体；油漆批号系上诉人自行加盖形成；上诉人供应油漆时，油漆桶外包装商标多次粘贴的现象已经存在，故送检油漆确系上诉人提供。上诉人所供油漆存有严重褪色的质量瑕疵，已构成违约，造成被上诉人返工的经济损失，理应承担违约赔偿责任。要求驳回上诉，维持原判。
原审被告辩称：系争油漆出现褪色原因系被上诉人选漆不当所致，原审法院送检油漆非原审被告生产，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：被上诉人向上诉人购买的硝基漆价值为10，043.30元，底漆价值为1，956.80元，稀释剂价值为126元。另外，被上诉人向其他单位补充购买底漆价值为3，780元，稀释剂价值为2，292元。故被上诉人就使用油漆后所造成的货款损失而提出诉讼请求的金额为返还硝基漆货款10，043。30元，底漆货款5，736.80元，稀释剂货款2，418元，共计18，198。10元。在原审诉讼过程中，由于原审法院查实被上诉人提出索赔的金额中价值1，216元的底漆，价值510元的稀释剂系被上诉人于2002年4月20日发现油漆存有质量问题以后购买，故就被上诉人人为造成扩大损失部分予以扣除，最终认定上诉人赔偿被上诉人硝基漆10，043.30元，底漆4，520.80元，稀释剂1，908元，共计16，472。10元。
本院另查明：2002年4月20日，被上诉人使用上诉人所供油漆出现严重褪色的质量问题后，遂与上诉人交涉，上诉人通知原审被告至工地现场查看，原审被告确认涂料油漆存在褪色的质量问题，为查找褪色原因，上诉人、被上诉人及原审被告带油漆一桶共同至上海造漆厂质检科拟对系争油漆进行鉴定，因故未果。2002年6月24日，被上诉人与案外人上海希城建筑安装工程有限公司签订油漆工程承包协议一份，约定：油漆工程返工总价为16，500元等。2002年9月1日，上海希城建筑安装工程有限公司向被上诉人开出油漆人工费16，500元的发票一张。2002年8月28日，上诉人向原审被告出具加盖公章的信函一份，内容为：“关于上海乾华机电制冷设备有限公司在本公司购买q04－2来样兰硝基外用磁漆，标准代号“q/ghtb－145－1998”批号x，共计544公斤，现使用结果发现油漆褪色(由深变浅)该单位律师已找到本公司，由于本公司油漆是从上海造漆厂工会第三经营部购买，故推荐该律师向经营部交涉。”
本院再查明：上海造漆厂“眼睛牌”硝基漆类产品简介中载明：q04－2各色硝基外用磁漆适用于各种交通车辆、机械设备、仪器仪表、五金工具等产品保护装饰。而q04－3各色硝基内用磁漆，户外耐久性略差于q04－2硝基外用磁漆等。
本院认为：上诉人与被上诉人间的口头买卖合同关系是双方当事人的真实意思表示，依法成立。上诉人作为出卖方就交付的标的物负有质量保证的义务。被上诉人在使用由原审被告生产并由上诉人提供的油漆之后，发现质量问题，即与上诉人及原审被告取得联系。上诉人与原审被告对油漆出现褪色现象的客观事实予以确认。但上诉人认为q04－2硝基外用磁漆不适合户外使用，故引起油漆褪色的原因系被上诉人选漆不当所致，非上诉人所应负之责。由于涉案q04－2硝基外用磁漆一般适用于户外使用，具有能够适应各种户外自然条件的特性之事实已由相关证据印证，上诉人的辩称与此相悖，不能成立，故本院不予采信。鉴于上诉人未能提供质量合格的标的物，显属违约，被上诉人已举证证实因采取补救措施而铲除原油漆后重新返工所发生的实际经济损失，本院予以认定。被上诉人要求上诉人承担退款以及其赔偿经济损失的违约责任，可予支持。至于送检涂料是否系上诉人所提供，鉴定机构鉴定结论采信与否，不影响上诉人对油漆客观存在质量瑕疵所应当承担的法律责任。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，619。04元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长马全耀
代理审判员赵蕙琳
代理审判员朱志红
二00三年七月十八日
书记员朱伟静
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