广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)：杨某，男，汉族，X年X月X日出生，现住（略）。
委托代理人：刘锋，广东法制律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陆某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：伍健伟，广东经国律师事务所律师。
上诉人杨某因股权转让侵权纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2005)越法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为：杨某与陆某某签订的《广东创利拍卖有限公司49％股份转让协议书》是当事人的真实意思表示，合法有效。杨某、陆某某均确认尚欠股份转让金为x元，应予确认。协议规定在办理完广东创利拍卖有限公司(以下称创利公司)的工商变更手续后90天内将余款20万元一次性支付给杨某，但杨某未能提供变更登记的具体日期，无法确认计付违约金的准确日期。现鉴于陆某某已确认变更了工商登记手续，并同意从2004年12月2日起计付违约金，应按该日起计付。陆某某应将尚欠的股权转让金支付给杨某，并从2004年12月2日起至实际清还之日止，按同期银行逾期贷款利率计付迟延付款违约金给杨某。至于协议约定按每日千分之一计付违约金是否属于过高，现同期银行逾期贷款罚息利率为每日万分之二点一，每日千分之一即为每日万分之十，已高达同期逾期贷款利率4倍多，明显属于过高。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定：“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”陆某某要求调整违约金合理，应予以支持。陆某某要求从股权转让金中扣除因杨某违规经营导致创利公司被罚款10万元，由于被处罚的单位为创利公司，尽管创利公司及其股东均表示同意在股权转让金中作抵扣，但在杨某不同意抵扣的情况下，陆某某已另案起诉，应另作处理。本案的纠纷，杨某与陆某某均有责任，诉讼受理费应按责分担。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、陆某某于判决发生法律效力之日起10日内，支付股权转让金x元给杨某，并从2004年12月2日起至实际清还之日止，按同期银行逾期贷款利率计付迟延付款违约金给杨某。二、驳回杨某的其他诉讼请求。本案诉讼受理费x元，杨某承担4420元，陆某某承担5857元。
杨某不服上述判决向本院上诉称：一、一审判决认定“原告未能提供其何时配合创利公司在工商部门办理完股东变更登记手续”错误。首先，《49％股权转让协议书》第三条明确约定，杨某配合办理工商变更手续，具体经办人由广东创利拍卖有限公司指派，杨某只要签署相关的变更资料，其就己经履行了配合义务。其次，在一审庭审期间，杨某明确陈述了股东变更完结的时间是2003年6月初，陆某某对此事实并未提出任何异议，视为对此事实的承认。杨某对股东变更的时间不再负有举证责任。再次，根据双方签订的《49％股权转让协议书》第二条2项规定，陆某某应在杨某办理完毕创利公司工商变更手续三十日内向杨某支付第二期股份转让金15万元，而陆某某在2003年6月30日向杨某支付股份转让金5万元，在收条上明确注明是“第二期部分款项”，证实杨某在2003年6月30日前办完了股东变更登记手续。二、一审法院认定“在股权转让期间，因原告在创利公司经营期间的违规行为，被广州市工商行政管理局立案侦查，并扣押了创利公司20万元……”同样是错误的认定。第一、本案是股权转让纠纷，广州市工商行政管理局对创利公司行政处罚10万元与本案没有关联性，行政处罚事实不属于本案审理查明的范围，故一审法院不应对工商行政处罚作出任何认定。第二、创利公司已于2005年10月10日另案起诉杨某要求杨某承担工商行政处罚罚款10万元，这更证明行政处罚与本案毫无关联，界定引发行政处罚的原因和责任应在此案中查明，而不是在本案查明认定。第三、一审法院认定杨某的违规行为导致行政处罚证据不足，一审法院仅以广州市工商行政管理局工作人员陈国强的调查笔录就认定行政罚款是杨某导致是非常牵强和片面的。三、一审判决认定“违约金的起算时间为2004年12月2日”没有根据。杨某至迟在2003年6月30日已办理完毕股权变更登记手续，按照协议书约定，违约金的计算时间应从2003年10月1日起计算，杨某起诉时主张自2004年1月1日计算，已经放弃了3个月的权利。四、一审判决以违约金约定过高为由将“违约金计算比例从每天千分之一调整为每天万分之二点一”没有法律根据，请二审法院予以改判。首先，《49％股权转让协议书》第五条约定的违约责任是双方的真实意思表示，违约责任是相对等的，平等的；其次，合同法第114条第二款规定调整违约金的前提是“约定的违约金过分高于造成的损失”。结合本案，第一、按照同期银行逾期贷款利率每天万分之二点一的四倍计算为千分之零点八四，与双方签署的《49％股权转让协议书》第五条约定的“每天千分之一”相差不大，根本不存在“过分高于造成的损失”这法定事由；第二、陆某某拖欠杨某股份转让金已长达一年多，主观上是恶意拖欠，引发诉讼完全是人为所致，并给杨某造成巨大的利益损失；综合以上两点，协议约定的每日千分之一违约金不属于过分高于，一审法院不应作出调整。再次，违约金具有惩罚和赔偿双重性，不能单纯从损失的角度考虑，即使需要调整，也应对陆某某拖欠时间、主观恶意、损失程度、惩罚等因素综合考虑，作出公平调整；但一审法院却不考虑这些因素，直接将违约金直接调整为最低标准(每天万分之二点一)显属过低，不能体现违约金的法律约束效力和保障杨某的权益。综上，1、请求撤销(2005)越法民二初字第X号民事判决书“审理查明”部分关于广东创利拍卖有限公司被广州市工商行政管理局行政处罚10万元的事实认定；2、请求撤销(2005)越法民二初字第X号民事判决书“本院认为”部分关于违约金起算时间和计算标准的认定；3、请求撤销(2005)越法民二初字第X号民事判决书中关于违约金计算时间和标准的判决内容，依法改判为违约金起算时间自2004年1月1日起至实际给付之日，计算标准为同期银行逾期贷款利率4倍计算，即每日万分之八点四；4、请求改判陆某某承担全部诉讼费用。
陆某某答辩称同意原审判决。
经审理查明，2003年5月22日，杨某与陆某某签订《广东创利拍卖有限公司49％股份转让协议书》，约定：由杨某将其在创利公49％的股权以50万元转让给陆某某。转让金在签订协议之日付15万元，在办理完创利公司工商变更手续三十日内付15万元，余款20万元在办理完工商变更手续后九十天内一次性支付给杨某。自本协议签订之日起杨某配合办理创利公司的工商变更手续，费用由杨某承担，并由创利公司指派人员办理。创利公司原债务由杨某承担，自股份变更之日起之新债务由陆某某和现股东按股份比例承担。违约责任：1、乙方(陆某某)逾期支付转让价款的，每逾期一天，须按照应付未付款项的千分之一向甲方(杨某)支付违约金。2、甲方逾期办理法定变更登记手续，每逾期一天，须按照转让价款的千分之一向乙方支付违约金；3、在本协议第三条所约定的法定变更手续完成之前，如甲方单方面终止本协议的，应向乙方支付人民币10万元违约金；如乙方单方面终止本协议的，应向甲方支付人民币10万元违约金；同时，因工商变更手续所产生的费用由违约方承担。另约定杨某同意撤销杨某以创利公司名义开设的一切银行帐号；并将业务章、合同章交还创利公司，并取消杨某以创利公司名义的一切固定电话号码及手机号码。合同签订后，陆某某于2003年5月22日支付第一期部分转让款x元，2003年5月27日支付第一期部分转让款x元，2003年6月30日支付第二期部分款项x元，2003年12月5日支付x元，此外陆某某还向杨某支付了装修费x元及其他费用充抵股权转让金，现尚欠x元未付。
另查明，2003年11月28日，杨某向创利公司暨全体股东出具《保证书》，承诺对其在创利公司任职期间的债权债务负责，并针对在市工商局发生的事件，再次重申其在创利公司期间，依其本人和杨某等下属员工所做出的行为负一切经济、行政等法律责任，概与创利公司和其他股东无关。2004年2月11日，因创利公司涉嫌违法行为，被广州市工商行政管理局暂时扣留20万元。2004年2月12日，创利公司向陆某某发出通知称，因杨某的行为导致公司受处罚，杨某必须个人承担，为免公司造成损失，要求陆某某暂停支付应付给杨某股份转让款。2004年10月9日，广州市工商行政管理局作出处罚决定书，对创利公司处以罚款10万元，该款于2004年11月20日从创利公司被扣押款项20万元中收取。
本院认为，杨某与陆某某对双方签订《广东创利拍卖有限公司49％股份转让协议书》以及尚欠股权转让金x元的事实予以认可，本院对此予以确认，陆某某应依约将股权转让金支付给杨某。因协议约定了转让金支付的时间和违约责任，陆某某未按约定支付应承担相应的违约责任。杨某上诉称原审判决违约金起算时间为2004年12月2日没有依据，主张由2004年1月1日起计付，本院认为，因双方约定股权转让金在签订协议之日付15万元，在办理完创利公司工商变更手续三十日内付15万元，陆某某在2003年5月22日及5月27日支付了第一期转让款共x元，2003年6月30日支付了第二期部分款项x元，故通过陆某某支付该款项的行为可以推定创利公司工商变更手续至迟在2003年6月30日已经完成，因双方约定余款20万元在办理完工商变更手续后九十天内一次性支付，故陆某某至迟应在2003年9月30日支付完股权转让金，杨某要求陆某某从2004年1月1日起计付违约金属于其对自己权利的处分，本院予以准许。原审法院以杨某未能提供变更登记的具体日期，无法确认计付违约金的准确日期以及陆某某同意从2004年12月2日起计付违约金判决从该日起计付与事实不符，本院予以纠正。杨某的该上诉理由成立，本院予以支持。杨某上诉称原审法院将双方约定每日千分之一的违约金调整为每日万分之二点一没有法律依据，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，在杨某未举证证明其损失的情况下，原审法院依陆某某的要求将违约金计算比率调整为同期银行逾期贷款罚息利率合理合法，应予维持。杨某要求按双方约定计付违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实部分有误，处理欠妥，本院予以纠正。杨某上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院(2005)越法民二初字第X号民事判决第二项;
二、撤销广州市越秀区人民法院(2005)越法民二初字第X号民事判决第一项;
三、被上诉人陆某某于本判决发生法律效力之日起10日内，支付股权转让金x元给上诉人，并从2004年1月1日起至实际清还之日止，按同期银行逾期贷款利率计付迟延付款违约金给上诉人杨某。
本案一、二审案件受理费各x元，由上诉人杨某各负担3789元，被上诉人陆某某各负担6487元。
本判决为终审判决。
审判长陈劲晖
代理审判员刘皓
代理审判员刘卓江
二00六年六月六日
书记员王少玲
书记员林颖敏
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