上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民二(民)终字第X号
上诉人(原审原告)上虞市港海建设有限公司，住所地上海市X路X弄X号X室。
法定代表人俞某某，董事长。
委托代理人唐某某，该公司职工。
上诉人(原审被告)上海新朝房地产开发有限公司，住所地上海市X路(梅园酒家)X号X室。
法定代表人陈某甲，董事长。
委托代理人陈某乙，该公司职工。
委托代理人李剑瑜，上海市澄新律师事务所律师。
上诉人上虞市港海建设有限公司、上诉人上海新朝房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案不服上海市普陀区人民法院(2002)普民三(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人上虞市港海建设有限公司(以下简称港海建设)之委托代理人唐某某，上诉人上海新朝房地产开发有限公司(以下简称新朝房产)之委托代理人陈某乙、李剑瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2000年3月9日，新朝房产作为发包单位向承包单位港海建设(原名上某市第九建筑工程公司)发放《上海市建设工程施工中标(交易成交)通知书》，称朝霞新苑C标工程建筑面积13，679平方米，承包总造价1，016.01万元，土建905.2万元，安装105.81万元，开办费人民币5万元。该通知书由上海市建设工程交易中心及上海市建设工程招标投标管理办公室鉴证。2000年6月6日，港海建设、新朝房产签订建筑安装工程合同，约定：工程地点上海市X路X弄，承包方式为双包，承包范围为2#、4#、6#楼土建安装工程，工程总造价为暂定价，工程竣工后按实结算，付款方法在合同签订后，开工前按总造价2。5%支付，开工后逐月按形象进度付款，施工期间如发生设计变更和增(减)工程项目，国家和上海市颁发新的材料价差和取费标准，则工程造价按变更后的工程量和新的规定进行调整。未经设计部门同意，双方不得擅自变更设计。工程计划自2000年6月8日起开工至2001年3月8日止竣工，日历天数为270天(按正式开工报告为准)。工程如提前或逾期竣工的，应按工程的总造价的3%进行奖惩。双方在第四条中就双方在工程中的具体责任作出约定，在该条的第二款第五项中约定工程竣工交付使用后，港海建设应负责保修一年。工程上的三大材(钢材、木材、水泥)由新朝房产负责供应送到工地，并按时按规格配合施工进度保证供应，新朝房产按综合预算定额供应三大材。地方材料和市场采购均由港海建设自行采购。玻璃、沥青等定额，允许按实调整的材料亦由港海建设自行采购。工程质量必须确保一次合格率为100%，优良率为70%，质量达到优良面积每平方米5元给予奖励。工程竣工后，双方办理验收，验收后，由港海建设提出竣工结算，双方在三十天内将工程结算完毕。2000年6月8日双方签订一份补充合同，约定：工程地点及名称未发生变化，承包为三幢X，000平方米，系施工图上的土建、水电安装等全部配套工程。根据新朝房产提供的设计图纸，为计算工程量依据，套用上海市93定额，除以下几项双方商定不计算费用外，其余的按实际完成的工程量，经验收合格后，按实结算。双方协商不计费用的有以下栏目：1、铝合金门窗(或塑钢门窗)由新朝房产供应，如由港海建设采购安装的，则按上海市目前的市场价增加8%同港海建设进行结算，或双方通过协商一次性定死价格，但质量必须经过新朝房产的有关人员验收、签证后方可使用。2、93定额中的计划利润，港海建设同意不向新朝房产收取费用。三材补差，按图纸上的实际用量及当月上海市场价，当月港海建设购进的数量进行补差。打桩的工程款双方商定，一次性按实际混凝土用量，按280元/立方米计算，新朝房产增加12%作为给港海建设的管理费，打桩的工程款以此一次性定死，以后不再作决算。港海建设自愿带料施工到结构封顶，经新朝房产有关人员及上海质监部门验收合格签章后，新朝房产预付实际工程量的40%，以后则按每月实际完成的工程量，经新朝房产方验收签章后预付50%。整个工程优良率达到70%，其中30%要求一次性验收合格，经监理工程师及上海质监部门签章后，预付工程总造价的80%，然后再定期付12%，其中8%等一年保修期满后一次性结清。本工程施工期为九个月，自2000年6月8日至2001年3月8日止。如没按期完工，则按每日罚500元。同日，双方还签订另一份补充合同，约定：港海建设施工到结构封顶，经验收合格后十日内新朝房产预付工程总造价的40%，以后按每月25日前港海建设上报实际完成的工程量，经新朝房产核定后于次月5日前支付50%的工程款。整个工程新朝房产要求优良率达到70%，30%要求一次性验收合格，经验收合格后，新朝房产支付工程总造价的80%，并按原工程承包合同规定的结算时间进行结算，结算结束后三十日内新朝房产支付工程总造价的12%，留8%的工程款等一年(屋顶为二年)保修期满后一次性结清。如在保修期内发现质量问题，新朝房产通知港海建设，三天内港海建设不派人整修，由新朝房产自行找人整修，其费用在港海建设的工程款中扣除。关于材料差价的结算方式约定如下：1、铝合金门窗(或塑钢门窗)由新朝房产负责供应，并按上海市定额站发布的当月中准价扣回，如由港海建设采购安装的，则按上海市定额站发布的中准价上浮8%进行结算。在结算时塑钢门窗或铝塑门窗不计任何费率及其它费用。港海建设采购门窗时必须经新朝房产及监理对其质量进行认可，签字后方可使用。2、工程所需的其它所有材料均由港海建设采购，新朝房产统一按上海市定额站发布的中准价以本工程建筑期内月加权平均值进行补差。3、港海建设采购的所有材料必须符合上海市质监部门的有关规定。2000年10月25日，双方签订《朝霞新苑小区地下室人防工程施工合同》，约定：建筑面积为855平方米，内容是施工图上的土建、水电安装等全部配套工程，以包工包料方式为总承包，由港海建设编制预算，经新朝房产审计后进行结算。港海建设递送结算报告，新朝房产三十天内审计结束，过期以港海建设结算报告结算为准。工程暂估为人民币170万元整，根据新朝房产提供的设计图纸，为计算工程量依据，今后按实际完成的工程量，经上海人防质监部门验收合格后，按实际结算。施工期为45天。主体完成后，新朝房产支付总造价40%，竣工验收后支付80%，后再定期支付18.5%，其余1.5%的质量保修金在规定的保修期满后一次性结清付给施工单位。
上述合同订立后，港海建设于2000年10月28日对系争工程进行开工。同年10月30日，新朝房产书面通知港海建设，新朝房产处陈某乙(即本案新朝房产委托代理人)就系争工程的工程量调整的签字有效。陈某乙为系争工程新朝房产方的工地代表。至2002年1月28日止新朝房产已支付港海建设工程款800万元。港海建设在认为工程完工后，将系争工程的有关资料及合同约定的结算报告交给新朝房产，新朝房产亦收取。港海建设要求新朝房产支付工程款，新朝房产未予支付，双方遂互有信函往来，对系争工程的造价及工程质量存有争议，新朝房产仍未支付工程款，港海建设诉至法院，要求法院1、判令新朝房产支付港海建设工程款2，654，093元，返还工程质量保证金791，813元；2、判令新朝房产支付工程开办费、优良工程奖励费、提前竣工奖合计437，042元；3、判令新朝房产支付自2002年1月12日起至本判决生效之日，以3，091，135元为基数，每日万分之二点一支付违约金；4、本案诉讼费由新朝房产承担。
在原审审理过程中，根据港海建设的申请，法院于2002年2月25日发出民事裁定书作出裁定，对新朝房产的财产进行保全。
原审在审理过程中，因双方就工程造价存有争议，遂委托上海宏大会计师事务所有限公司进行审计，该公司于2002年8月30日出具报告书，报告书中的建设方指新朝房产，港海建设为施工方，该报告书确认朝霞新苑2#、4#、6#房及人防工程等的工程造价若铝合金配合费按建设方采购价8%计，合计金额为11，364，145.00元(其中有争议工程造价为853，646.00元)；若铝合金配合费按建设方采购价计取费率计，合计金额为11，445，906.00元(其中有争议工程造价为935，407.00元)。双方无争议部分造价为10，510，499元；存有争议的部分除了上述打桩及铝合金门窗配合费和甲供料外，还包括工程利润部分，其中工程利润为人民币377，069元，打桩配合费为34，060元，铝合金门窗配合费按建设方采购价8%计为x元，若按建设方采购价计取费率计为138，609元；甲供料计385，669元，该部分已在工程造价中扣除。
原审审理后作出判决：一、上海新朝房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付上虞市港海建设有限公司工程款2，625，738元；二、上海新朝房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付上虞市港海建设有限公司工程款2，625，738元利息损失的一半(按中国人民银行同期贷款利率，自2001年12月28日起计算至实际履行之日止)；三、上海新朝房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付上虞市港海建设有限公司维修保证金820，168元；四、上海新朝房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付上虞市港海建设有限公司开办费5万元；五、上海新朝房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付上虞市港海建设有限公司优良工程奖励金24，010元；六、对上虞市港海建设有限公司的其余诉讼请求不予支持。
判决后，港海建设与新朝房产均向本院提出上诉，新朝房产上诉称：1、打桩队伍先于港海建设进场施工，港海建设没有对地下打桩工程进行配合，不同意支付配合费。2、关于铝合金门窗，港海建设既未采购也未安装，不能以计取费率计算。3、合同约定工程一次合格率为100%，优良率为70%是优良工程奖的前提条件，港海建设两项均未符合，故不同意支付优良工程奖。4、新朝房产拿到港海建设提供的工程决算书后亦与审计单位签订了《建设工程技术经济咨询服务合同》，而港海建设却对审计不予理睬，新朝房产对此没有过错，不同意承担延期支付工程款的利息损失。5、中标通知书中虽有约定开办费，但它并不是合同，既然在合同中双方没有开办费的约定，理应不承担开办费。6、工程总造价中应扣除甲供料385，669元，原审认定系争工程总造价为11，445，906元是错误的。7、审计费应按实际情况由双方按比例分担。港海建设上诉称：1、系争工程的工期原审法院认定为2001年7月24日前完工，遗漏了人防工程所必须的双方约定的45天工期。2、港海建设于2001年9月7日完工，应该得到合同约定的提前竣工奖。而原审依照竣工验收备案日期来计算缺乏依据。3、新朝房产应支付自2002年1月12日起至实际履行之日为止逾期支付工程款的利息损失。4、同意在工程款中扣除甲供材料208，357.66元。
本院经审理查明：系争工程总造价11，445，906元，其中包含甲供料人民币385，669元，该甲供料部分未在工程造价中扣除。原审查明的其余事实无误。
审理中，港海建设认为合同约定包工包料，不存在甲供料问题，故新朝房产实际提供的材料不应按甲供料方式套定额计算，应当按合同约定按实结算，即根据新朝房产实际购入的价格进行估算，根据新朝房产工地代表确认的外墙砖每平方米23.5元、瓦片每张0.85元及审价报告中的工程量计算，认可新朝房产的甲供料为208，357.66元。新朝房产认为供料额超出港海建设认可的部分，但不提供相关凭证，要求以审计为准。
本院认为，港海建设、新朝房产签订的建筑安装工程合同及补充合同、人防工程施工合同系双方的真实意思表示，符合法律规定，应为有效。依法成立的合同应受法律保护，合同双方应按约履行合同的权利和义务。港海建设按约就系争工程进行施工，新朝房产应按约支付港海建设工程款。双方对于工程造价有争议，法院委托上海宏大会计师事务所有限公司进行了审计。针对双方的上诉请求，本院认为：一、打桩工程虽不是港海建设施工，但双方在合同中对打桩工程有增付12%作为管理费给港海建设的特别约定，故新朝房产仍应按约支付相关费用。另对于铝合金门窗的计费亦有特别约定，合同中虽有结算时塑钢门窗或铝塑门窗不计任何费率及其他费用的约定，现新朝房产实际使用的是铝合金门窗，与塑钢门窗、铝塑门窗系不同的产品，不适用上述约定。而合同约定铝合金门窗由新朝房产负责供应，则按上海市定额站发布的当月中准价扣回，故应当计取费率。新朝房产针对打桩及铝合金门窗两部分工程的上诉请求，本院不予支持。二、由于合同约定承包方式为包工包料，故本案工程总造价中应扣除新朝房产提供的材料，港海建设对此亦无异议。由于审计确认的该部分材料款并非是新朝房产的实际购入款，系套用定额计算所得，新朝房产进行扣款，须向法院举证。但是，新朝房产在审理中不提交相关的购货合同及付款凭证，事实上也就无法确知新朝房产交付的该部分材料的实际价值。鉴于新朝房产在二审中仍未提供相关甲供料凭证，港海建设同意在工程造价中扣除新朝房产的甲供料为208，357.66元的主张，本院予以准许。三、按照施工惯例，月工期计算为30天，从双方在合同2000年6月8日至2001年3月8日为270天工期的约定，也可以印证。系争工程从2000年10月28日开工，相对于合同约定的开工日已顺延，竣工日相应顺延至2001年7月28日，加上人防工程45天，约定的日期届满日应为2001年9月12日。而实际竣工日期的确定，应以施工队提请验收为准。如果一次通过，则以提请日为竣工日。如果建设方要求整改拒绝签字，则以整改后再次提请日为准。建设方实际于2001年9月7日盖章确认了朝霞新苑2＃、4＃、6＃分项、分部工程质量验收证明书，应确认为竣工日。此后所发生的要求整改事宜，实际已属施工方维修范畴。严格意义的整改，应在建设方签字认可之前。新朝房产要求以建设工程竣工验收备案表作为竣工日期，与法相悖，本院不予支持。港海建设上诉要求新朝房产支付提前竣工奖的上诉主张可以成立。四、新朝房产向港海建设发出的中标通知书，系新朝房产的真实意思表示，符合法律规定，应为有效。该承诺书明确载明了开办费为人民币5万元。双方此后虽签订了合同，但该通知书的内容与合同并不相违背，合同仅约定了总造价(暂定)，并无取消开办费的约定，因此中标通知书仍为有效。新朝房产仍应当支付该款。五、合同约定工程质量必须确保一次合格率为100%，优良率为70%，质量达到优良面积每平方米伍元给予奖励。由于系争工程的一次合格率、优良率未符合上述支付优良奖约定的前提条件，故新朝房产不同意支付优良工程奖的上诉请求应予支持。综上所述，系争工程的总造价应为人民币11，237，549元，其中人防工程土建及安装总计人民币1，469，297元，未包括开办费人民币5万元。扣除新朝房产已经支付的800万元，本院对港海建设要求新朝房产支付剩余工程款的诉讼请求应予支持，但应以合同约定的方式进行支付，其中建筑工程款的8%和人防工程款的1.5%支付日期应为工程竣工后一年届满之日。至于利息损失，虽然新朝房产自审计结论出具之日始知积欠港海建设工程款的具体数额，但新朝房产应按合同约定的暂估价付足进度款，又由于工程造价实际低于暂估价，故相关利息应自港海建设主张之日起计算，由新朝房产承担。新朝房产认为不应支付港海建设优良工程奖励金的上诉请求，本院予以支持。原审法院所作判决部分不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：
一、维持上海市普陀区人民法院(2002)普民三(民)初字第X号民事判决的第四、六项。
二、撤销上海市普陀区人民法院(2002)普民三(民)初字第X号民事判决的第一、二、三、五项。
三、上海新朝房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上虞市港海建设有限公司工程款人民币2，434，049.4元。
四、上海新朝房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上虞市港海建设有限公司工程款人民币2，434，049.4元的利息损失，自2002年1月12日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。
五、上海新朝房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上虞市港海建设有限公司维修保证金人民币803，499.62元。
六、上海新朝房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上虞市港海建设有限公司提前竣工奖人民币293，047。56元。
本案审计费人民币180，000元，由上虞市港海建设有限公司负担10，000元，上海新朝房地产开发有限公司负担170，000元。
本案财产保全费人民币20，020元，由上海新朝房地产开发有限公司负担。
一、二审案件受理费人民币58，178元，由上海新朝房地产开发有限公司负担54，018元，由上虞市港海建设有限公司负担4，160元。
本判决为终审判决。
审判长汪毅
代理审判员郑华
代理审判员沈珺
二00三年六月二十五日
书记员邬海蓉
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