广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)谢某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人王治波，广东坚信律师事务所律师。
上诉人(原审被告)陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），现暂住广东省佛山市南海区大沥沥中陈某村X巷X号。
委托代理人张家秋，广东天正达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)李某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)佛山市南海岐丰钢管有限公司，住所地：广东省佛山市南海区X村生水塘白岗工业区。
法定代表人邓某某。
上诉人谢某某、陈某某因人身损害赔偿纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2004年11月7日，原告受第一被告陈某某的雇请，从事建筑工作，每日工资为50元。2005年8月7日，原告在工地施工时，因搅拌机的钢丝断裂，被跌落的搅拌机斗砸伤。事故发生后，陈某某将原告送往和顺医院住院治疗至2005年10月19日，原告住院73天，期间共用去医疗费x。7元(由陈某某支付)。出院医嘱休息三个月，定期复查，一个月后复查拔钢针，加强功能锻炼。另查明，原告受伤的工地属第三被告佛山市南海岐丰钢管有限公司(以下简称岐丰公司)所有。岐丰公司将事发工程交由第二被告李某某承揽，工地的搅拌机为李某某所有。李某某承包工程后，将工程再分包给第一被告陈某某。李某某和陈某某均属无建筑资质的人员。
原审判决认为：被告陈某某雇请原告谢某某从事建筑工作，双方虽然没有签订合同，但形成了事实上的雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故陈某某应当对谢某某的损害承担赔偿责任。被告陈某某负责该项工程是接受被告李某某的分包，工地的搅拌机亦属于李某某所有，但是李某某未能确保安全施工的环境和条件，致使搅拌机断裂，砸伤原告，被告李某某在该事故中具有明显过错，理应对原告的损害承担主要赔偿责任。被告岐丰公司将工程交给李某某完成，双方已构成承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，岐丰公司明知道李某某没有建筑资质，却把工程交给李某某完成，岐丰公司对承揽人的选任存在过错，故应承担相应的损害赔偿责任。综上，三被告在造成原告损害的事故中，均有过错，应根据过错来承担相应的损害赔偿责任。原审法院酌定被告陈某某承担30%的赔偿责任，被告李某某承担60%的赔偿责任，被告岐丰公司承担10%的赔偿责任。原告主张护理费，因没有医院证明需要陪护，原审法院不予支持。原审法院核定原告的损失为：1、误工费8150元(每月1500元，共误工163天)；2、住院伙食补助费：2190元；3、交通费22元；合计x元。被告陈某某应赔偿3108.60元，被告李某某应赔偿6217.2元，被告岐丰公司应赔偿1036.2元。据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈某某、李某某、佛山市南海岐丰钢管有限公司于判决发生法律效力之日起十日内按份赔偿原告谢某某的损失共计x元，其中被告陈某某承担3108.60元，被告李某某承担6127.2元，被告佛山市南海岐丰钢管有限公司承担1036。2元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告陈某某负担15元，被告李某某负担30元，被告佛山市南海岐丰钢管有限公司负担5元。
上诉人谢某某不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院对以下事实的认定是清楚和正确的。一、谢某某与陈某某之间存在雇用关系；二、岐丰公司、李某某、陈某某之间存在发包、承包与分包关系；三、李某某、陈某某不具备相应的建筑资质。然而，原审法院在计算谢某某的经济损失时漏计了谢某某的护理费1460元，谢某某因此次安全事故造成的实际经济损失应为x元，而非x元。其次，原审法院在确认上述事实的基础上，未完全依据法律的规定，只判决了岐丰公司、李某某、陈某某内部之间各方按其过错程度承担赔偿责任，却未依法判令岐丰公司、李某某、陈某某对谢某某的损失互负连带责任。请求：1、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决第一项、第二项；2、改判陈某某赔偿谢某某的经济损失x元；3、判令岐丰公司、李某某、陈某某对谢某某的上述损失承担连带责任。4、一、二审的诉讼费用由岐丰公司、李某某、陈某某共同承担。
上诉人陈某某亦不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。本案应定性为产品质量责任纠纷，而非雇员受损纠纷。因为谢某某是因搅拌机钢丝断裂，被跌落的搅拌机砸伤，这就需要明确一个关键性问题即搅拌机本身是否存在质量方面的安全隐患。原审庭审中，法庭查明搅拌机为李某某所有，这就需要李某某来证明搅拌机是否存在安全隐患，或者追加搅拌机生产厂家承担赔偿责任。如果不能证明搅拌机存在安全隐患，那么本案的赔偿责任也应该由李某某、岐丰公司、谢某某自己承担责任。理由如下：其一，谢某某受伤的直接原因是搅拌机钢丝断裂所致，谢某某的受伤结果与搅拌机钢丝断裂存在因果关系，与陈某某并不存在因果关系。其二、谢某某受伤与岐丰公司厂长吴捌华的强令指挥作业存在间接的因果关系(见谢某某的工伤事故报告)。同时，岐丰公司明知李某某没建筑资质，却把工程交给李某某完成，在选定承揽人方面存在明显的过错。其三，谢某某本身亦负有不可推卸的责任，其自称于2004年11月7日就从事建筑工作，这就说明其操作搅拌机不是第一次，操作搅拌机的程序和应该注意的安全事项其应当知道，如果谢某某明知搅拌机存在安全隐患而操作，就属于明知故犯，属于自伤行为；如果谢某某不知搅拌机存在安全隐患，也应因存在疏忽大意的过失而承担相应的责任。二、原审判决适用法律不当。其一，谢某某、李某某等并无证据证明陈某某是工程的承包人。陈某某与谢某某同居一室，本身都是由李某某所雇用。其二，李某某在庭审中亦证明“陈某某找人过来帮忙干活”。并未证明将工程转包给陈某某。谢某某等人的工作不是由陈某某支配、监督和管理，劳动报酬亦不是由陈某某支付，陈某某没有对谢某某进行劳动保护的任何法定义务和约定义务。综上所述，本案应该适用《产品质量法》第四十一条之规定，依法追究搅拌机生产厂家的责任。原审判决推定陈某某雇用谢某某，并适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明显错误。三、陈某某垫付的费用应由岐丰公司、李某某共同承担。谢某某受伤后，陈某某出于同情，为其垫付了x。7元治疗费(原审判决已认定)；住院伙食费4200元。上述费用，理应由岐丰公司、李某某分担。请求：1、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决第一项；2、判令陈某某无需承担本案的赔偿责任。3、陈某某为谢某某垫付的费用依法应由岐丰公司、李某某承担。
被上诉人李某某、岐丰公司未作二审答辩。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的除“岐丰公司将事发工程交由第二被告李某某承揽”以外的事实均予以确认。
另查明，岐丰公司将事发工程发包给第二被告李某某，李某某承包工程后，再将工程分包予陈某某。佛山市南海区和顺医院于2005年10月21日出具证明，证实谢某某于2005年8月7日至2005年10月19日在其医院住院期间需要有人陪护。
本院认为：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理天数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，佛山市南海区和顺医院出具了谢某某在住院期间(2005年8月7日至2005年10月19日)需要有人陪护的证明，按照上述规定，谢某某的住院期间为73天，其诉请的护理费为1460元，折合护理费为每天20元，低于法定的计付标准，此为请求权人对自己民事权利所作的自愿处分，应予准许。由此，本院对其请求的护理费1460元予以支持。对于佛山市南海区和顺医院出具的陪护证明，谢某某已于原审庭审期间提交，其余各方当事人均质证认为对证明的真实性没有异议，在此情况下，原审仍以谢某某未提交医院证明需要陪护为由，而判决驳回其提出的护理费主张有误，本院予以纠正。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，谢某某在从事雇佣活动中遭受人身损害，其因此选择有利于己的诉由起诉其雇主及工程的发包人、分包人符合法律的规定，应予以准许。陈某某主张其与谢某某都是李某某所雇佣，其不是谢某某的雇主，但根据谢某某于原审期间提交的工伤认定申请表的记载反映，陈某某在用人单位意见中，所出具的意见是“情况属实，同意工伤申请”，并在法定代表人签字处签名。该出具意见并签名的行为可反映陈某某是谢某某的雇主。本案中，谢某某在起诉状中陈某其发生事故的工地，建设方为岐丰公司，承建方为李某某，李某某承包工程后，将其中部分工程分包给陈某某，而李某某、陈某某均无建筑资质。李某某在一审庭审中对该事实的陈某表示情况属实。且一审庭审时李某某与陈某某均确认对该工程是由陈某某包工，水泥地面是每平方米3。5元。由此可见，岐丰公司与李某某、陈某某之间构成了建筑工程承发包、分包的民事法律关系。建筑工程承包合同虽属于广义的加工承揽合同的范畴，但其在《中华人民共和国合同法》中系作为有别于加工承揽合同的一种有名合同加以单独规定的，两者在合同标的，当事人责任承担等方面均存在一定差异。原审笼统的将岐丰公司与李某某之间所形成的法律关系的性质及李某某与陈某某之间所形成的法律关系的性质定性为承揽合同关系错误，本院予以纠正。由此，李某某、岐丰公司应当与陈某某对谢某某的损失承担连带责任。关于陈某某上诉所提的其为谢某某垫付的治疗费及住院伙食费的问题，因陈某某在本案中承担的系连带赔偿责任，故其亦负有全额向谢某某赔付赔偿款的法定义务，至于陈某某认为其多付的款额部分，其可另行向其他连带责任人主张追偿。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决第一项为：陈某某、李某某、佛山市南海岐丰钢管有限公司应于本判决发生法律效力之日其十日内赔偿谢某某的损失共计x元，其中陈某某承担3546.6元，李某某承担7093.2元，佛山市南海岐丰钢管有限公司承担1182。2元。陈某某、李某某、佛山市南海岐丰钢管有限公司对上述债务总额互负连带责任。
二审案件受理费50元，由上诉人陈某某负担。
本判决为终审判决。
审判长林炜烽
代理审判员邓某军
代理审判员周芹
二00六年四月二十九日
书记员韩莹
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