广东省佛山市中级人民法院
刑事裁定书
(2006)佛刑一终字第X号
原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)罗某某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地广东省佛山市禅城区X镇，小学文化，农民，住（略）。2005年3月1日因本案被羁押，同月2日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于佛山市看守所。
原审被告人薛某某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地广东省佛山市禅城区，小学文化，职工，住（略）(暂住佛山市恒福花园X栋X座202房)。2005年3月2日因吸毒被佛山市公安局禅城分局决定强制戒毒三个月，同年4月7日被逮捕。现羁押于佛山市看守所。
佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控被告人罗某某、薛某某犯贩卖毒品罪一案，于2006年3月20日作出(2005)佛禅法刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人罗某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2005年1月20日，被告人薛某某与罗某成(另案处理)在佛山市禅城区海悦酒店商量交易毒品海洛因，罗某成称有大量毒品海洛因出售，被告人薛某某答应筹钱购买。次日，被告人薛某某打电话与新疆人阿雄(另案处理)联系，商定将毒品海洛因转售给阿雄。同月26日15时许，被告人罗某某伙同罗某成、“陈仔”(另案处理)到佛山市禅城区海悦酒店后面的马路边与薛某某交易毒品海洛因。被告人罗某某将毒品海洛因放在罗某成指定的垃圾桶内后离开。罗某成见薛某某只有一人前来交易，便示意“陈仔”将毒品掉包，将一袋含有氰离子成分的物品(共36颗，净重1329克)当作毒品海洛因卖给薛某某。被告人薛某某付款人民币x元给罗某成。被告人薛某某发现毒品有问题后立刻找罗某成，因无法找到罗某成而将物品藏在家里。3月2日，公安人员在被告人薛某某母亲的家中起回该物品，经鉴定，该物品含氰离子成分，净重1329克。
2005年3月2日，被告人罗某某因涉嫌绑架被刑事拘留，同日，被告人罗某某供述贩卖毒品的犯罪事实。同日，被告人薛某某向公安机关供述贩卖毒品的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：证人证言，扣押物品清单、鉴定书，现场指认笔录及作案现场、工具、赃物照片，接受刑事案件登记表，情况说明，户籍材料，二被告人在侦查机关的供述等。
原判认为，被告人罗某某、薛某某贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人罗某某、薛某某已经着手犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人罗某某、薛某某在被采取强制措施后如实供述司法机关还未掌握的罪行，均以自首论，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第二十三条、第六十七条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，作出判决如下：
一、被告人罗某某犯贩卖毒品罪(未遂)，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币x元。
二、被告人薛某某犯贩卖毒品罪(未遂)，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币x元。
上诉人罗某某及其辩护人均上诉提出原判认定罗某某的行为构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足；一审量刑过重。其辩护人还提出罗某某在本案中是从犯。
经二审审理查明，原判认定上诉人罗某某、原审被告人薛某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
上诉人罗某某及其辩护人均提出原判认定罗某某的行为构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。经查，罗某某供述从2004年12月份罗某成便和他联系商议一起贩卖毒品海洛因，他也想从中获取一点“好处费”，案发当天，他按照罗某成的指示将毒品放进了垃圾桶，事后从罗某成处得到了3万元。且他供述的案发的时间、地点以及对罗某成的辨认和对罗某成在案发当天开的蓝色农民车的辨认均和薛某某的供述及辨认相印证，现有证据足以认定罗某某贩卖毒品的犯罪事实。虽然薛某某最终从垃圾桶内取出的海洛因是假的，但罗某某在贩卖毒品的主观故意下实施了贩卖毒品的行为，毒品的真假并不影响贩卖毒品罪的定性。故罗某某及其辩护人的该意见无事实依据，不予采纳。
本院认为，上诉人罗某某、原审被告人薛某某贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。罗某某、薛某某已经着手犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。罗某某、薛某某在被采取强制措施后如实供述司法机关尚未掌握的罪行，均以自首论，依法可以从轻处罚。上诉人罗某某及其辩护人均提出一审量刑过重。经查，原判基于罗某某与薛某某系犯罪未遂，且有自首情节，已对二人减轻和从轻处罚，其量刑并无不当，故该上诉意见据理不足，不予采纳。罗某某的辩护人还提出罗某某在本案中是从犯。经查，罗某某与罗某成事先预谋贩毒，之后又实施了积极的贩毒行为，并获取非法利益，在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不是从犯。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王咏章
代理审判员马艳
代理审判员闫立成
二00六年四月二十九日
书记员何丽容
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