广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2005)穗中法民三知终字第X号
上诉人天津康雷科贸发展有限公司，住所地：天津新技术产业园区迎水道X号。
法定代表人唐某某，董事长。
委托代理人鲁继平，天津荣邦律师事务所律师。
委托代理人王某，该公司职员。
被上诉人广州市东山区惠而美超级商场，住所地：广州市X路X号地下。
法定代表人韦某某，经理。
委托代理人杨家睦、沈某某，均为广东经纶律师事务所律师。
上诉人天津康雷科贸发展有限公司(下称天津康雷公司)因与被上诉人广州市东山区惠而美超级商场(下称惠而美商场)商标许可使用合同纠纷一案，不服广州市东山区人民法院(2004)东法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，并于2005年3月16日传唤当事人到庭进行法庭调查。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：惠而美商场是在广州市工商行政管理局东山分局登记的企业法人，经营范围是销售百货、五金、交电、避孕套。1997年2月7日，惠而美商场在国家商标局注册了“小夜衣”商标，商标注册证为第x号，核定使用商品为第10类，注册有效期从1997年2月7日至2007年2月5日。
1999年8月26日，惠而美商场与天津开发区家腾实业公司、J&x签订《合资经营天津康雷科贸发展有限公司合同补充协议(二)》，约定惠而美商场是天津康雷公司的出资方之一，将其拥有的“小夜衣”等十一个商标无偿转让给天津康雷公司所有，自天津康雷公司成立之日起惠而美商场对该十一个商标不得再行使任何权利，否则视为违约行为；但对“小夜衣”、“x碧翠”、“x美黛”商标，惠而美商场可继续使用，享有使用权。同年12月28日，国家商标局出具《核准转让注册商标证明》，核准第x号“小夜衣”商标转让，受让人为天津康雷公司。2000年3月25日，天津康雷公司作为许可人，惠而美商场作为被许可人签订《“小夜衣”注册商标使用许可合同》，约定天津康雷公司同意惠而美商场在自己生产的商品上使用“小夜衣”商标，惠而美商场使用“小夜衣”商标不向天津康雷公司支付商标使用许可费，惠而美商场使用“小夜衣”商标以核准使用的商标和核定使用的商品为限。
2001年，惠而美商场就其与天津开发区家腾实业公司、J&x签订《合资经营天津康雷科贸发展有限公司合同》的纠纷，向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁，中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会在2002年4月12日作出的(2002)深国仲结字第X号《裁决书》中认为惠而美商场继续使用“小夜衣”商标不存在违约行为。
2001年6月28日，天津康雷公司以杭州杰士贸易有限公司侵犯其商标权为由向杭州市西湖区人民法院起诉，该院在(2001)杭西经初字第X号民事判决书中认为惠而美商场在“小夜衣”、“x碧翠”商标核准使用的商品即避孕套上使用该注册商标并无不合法，亦没有侵犯天津康雷公司的合法权益，杭州杰士贸易有限公司从惠而美商场经销的“小夜衣”、“x碧翠”为注册商标的避孕套产品并不存在侵犯天津康雷公司商标权的行为。天津康雷公司不服，上诉于杭州市中级人民法院，杭州市中级人民在对该案作出的(2002)杭经终字第X号民事判决书中认为，根据惠而美商场与天津康雷公司订立的“小夜衣”注册商标许可合同的目的以及缔约双方在《合资经营天津康雷科贸发展有限公司合同》的补充协议(二)中相关约定的理解，不能证实天津康雷公司关于惠而美商场必须自己生产避孕套产品，方能使用“小夜衣”注册商标的主张。
2002年，天津康雷公司以惠而美商场商标侵权及不正当竞争为由向天津市第一中级人民法院提起诉讼，该院在(2002)一中民三初字第X号民事判决书中查明：2000年1月18日，惠而美商场与杭州杰士贸易有限公司签订《经销协议》，约定由杭州杰士贸易有限公司在中国境内包销属于惠而美商场的“小夜衣”系列避孕套的全部产品，包销期限从2000年2月至2003年2月。2002年10月10日，马来西亚康乐工业有限公司出具《授权委托书》，授权马来西亚康乐工业有限公司生产的“小夜衣”系列安全套在中国的总经销、总代理单位天津康雷公司依法对未经许可擅自在“小夜衣”系列安全套上使用该公司名称或擅自在“小夜衣”系列安全套上使用该公司《医疗器械注册证》的行为追究法律责任。……2001年8月2日、8月3日和2002年4月6日，天津康雷公司与公证人员一起来到博来公司购得“金碟”激情装马来西亚小夜衣优质安全套、“彩霸王”香橙味马来西亚小夜衣三色果味安全套。……博来公司销售的避孕套产品来源于杭州杰士贸易有限公司。天津市第一中级人民法院认为天津康雷公司和惠而美商场在签订许可使用合同中对惠而美商场就“小夜衣”注册商标的使用作出了限定，惠而美商场应该在自己生产的产品上使用“小夜衣”注册商标，惠而美商场未能证明自身有生产避孕套产品的资格，亦未证明侵犯商标权的产品是其自己生产的，所以惠而美商场在其对外销售的避孕套产品上使用“小夜衣”商标侵犯了天津康雷公司的注册商标专用权；惠而美商场未能证明其在销售的产品上使用马来西亚康乐工业有限公司的企业名称和《医疗器械注册证》是经过权利人授权，惠而美商场的行为构成了对天津康雷公司的不正当竞争。据此，该院判决惠而美商场停止在其出品和代理的避孕套产品上使用“小夜衣”商标及马来西亚康乐工业有限公司的企业名称和《医疗器械注册证》，并向天津康雷公司赔礼道歉及赔偿损失。惠而美商场不服该院一审判决提出上诉，2003年8月4日，天津市高级人民法院作出(2003)津高民三终字第X号民事判决，驳回上诉，维持原判。在判决书中，天津市高级人民法院针对惠而美商场提出的贴牌生产问题作了特别论述：即使贴牌生产也应具备合法手续，因为避孕套为第二类医疗器械，根据我国医疗器械注册管理办法的有关规定，开办第二类医疗器械生产企业，必须具备《医疗器械生产许可证》、《营业执照》、《产品注册证书》三证，同时规定，境内企业生产的医疗器械系指最终生产程序在中国境内完成的产品。而惠而美商场不具备上述三证，以及权利人的授权或许可，辩解自己是贴牌生产的理由不能成立。
原审法院经审理认为，本案是惠而美商场作为“小夜衣”商标的被许可使用人请求撤销《“小夜衣”注册商标使用许可合同》而引起的纠纷。双方争议焦点是上述合同是否符合撤销条件以及惠而美商场行使撤销权是否超过法律规定的期间。按照天津市高级人民法院的终审判决，天津康雷公司在与惠而美商场签订《“小夜衣”注册商标使用许可合同》时，已经对惠而美商场使用“小夜衣”商标的方式作出了限定，即只能在自己生产的商品上使用。而从惠而美商场与天津开发区家腾实业公司、J&x签订的《合资经营天津康雷科贸发展有限公司合同》的补充协议(二)、以及惠而美商场与天津康雷公司签订的《“小夜衣”注册商标使用许可合同》可以看出，惠而美商场的真实意思是在“小夜衣”等十一个商标转让给天津康雷公司后，仍然继续使用“小夜衣”等三个商标。天津康雷公司明知惠而美商场作为商场只有商品销售权而无商品生产权，更没有医疗器械的生产资格，却以合同的形式，许可一个没有商品生产资格的企业在生产的商品上使用“小夜衣”商标，天津康雷公司的行为违反了我国合同法规定的诚实信用原则，双方签订的《“小夜衣”注册商标使用许可合同》是一个不能实现合同目的的合同。由于惠而美商场的真实意思是使用“小夜衣”商标，并错误地认为与天津康雷公司签订上述合同后，就可以通过贴牌生产避孕套使用“小夜衣”商标，而没有意识到以惠而美商场签订合同时的资质使用“小夜衣”商标会导致侵权，也没有意识到签订上述合同并不能实现惠而美商场使用“小夜衣”商标的目的。惠而美商场基于上述错误认识而与天津康雷公司订立的《“小夜衣”注册商标使用许可合同》属于重大误解。
对于重大误解订立的合同属于可撤销的合同。按照合同法的规定，行使撤销权的时间必须自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内。如何界定惠而美商场知道或应当知道与天津康雷公司所签订的《“小夜衣”注册商标使用许可合同》是可撤销合同，双方存在争议。惠而美商场认为应当从天津市高级人民法院终审判决确定之日起计算；天津康雷公司认为应当从2002年11月天津康雷公司向天津市第一中级人民法院起诉时起算。原审法院认为，2001年6月28日，天津康雷公司在杭州市西湖区人民法院起诉杭州杰士贸易有限公司时，就提出惠而美商场必须自己生产避孕套产品才能使用“小夜衣”商标的主张。在此之前，天津开发区家腾实业公司、J&x也在与惠而美商场的仲裁案件中提出过相同的主张，但均未获得杭州市西湖区人民法院、杭州市中级人民以及中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会的支持。虽然上述诉讼和仲裁的当事人不同，争议的事实亦不同，但均涉及惠而美商场与天津康雷公司签订的“小夜衣”注册商标许可使用合同，所作出的生效判决和裁决直接影响当事人的权利，也影响了惠而美商场对“小夜衣”商标许可使用合同效力的判断。天津市第一中级人民法院一审判决虽然认为“小夜衣”许可使用合同对惠而美商场使用“小夜衣”商标作出了限定，但该判决不是终审判决，而2003年8月4日天津市高级人民法院作出的终审判决才最终确认“小夜衣”许可使用合同对惠而美商场使用“小夜衣”商标的方式作出了限定，惠而美商场不是在自己生产的避孕套产品使用“小夜衣”商标构成侵权，而且惠而美商场不具备医疗器械的生产资格，也不能贴牌生产。至此惠而美商场才知道自己虽然是“小夜衣”商标的被许可使用人，但由于没有避孕套产品的生产资质仍不能在避孕套产品上使用“小夜衣”商标。天津市高级人民法院作出终审判决的时间2003年8月4日应为惠而美商场知道合同撤销事由的起算时间，惠而美商场于2004年3月30日向原审法院起诉没有超过一年的除斥期间。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十四条第一款第(一)项、第五十五条第(一)项的规定，判决：惠而美商场与天津康雷公司签订的《“小夜衣”注册商标许可使用合同》予以撤销。一审案件受理费1000元由天津康雷公司负担，该费惠而美商场在起诉时已预交，不作退还，由天津康雷公司在判决生效之日起五日内将受理费迳付给惠而美商场。
天津康雷公司不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、虽然“小夜衣”注册商标核定使用的商品包括避孕套、电毯(医用)等25种商品，但在惠而美商场与天津康雷公司双方盖章的《商标使用许可合同备案申请书》中却明确载明：“注册号：x，商品/服务项目：避孕套”，由此可见，双方在签订《“小夜衣”注册商标许可使用合同》时，惠而美商场的真实意思是在避孕套商品上使用天津康雷公司的“小夜衣”商标。而一审判决却认定惠而美商场的真实意思是使用“小夜衣”商标，显然与事实不符。2、从1997年1月1日开始，避孕套为第二类医疗器械。而从1997年1月1日开始至今，一个企业要生产(包括贴牌生产)避孕套，必须同时具备《医疗器械生产企业许可证》(或《生产准许证》)、《医疗器械产品注册证》及与之相应的《营业执照》三证；从1991年9月1日开始至今，一个企业要经营避孕套，必须同时具备《医疗器械经营企业许可证》(或者《医疗器械经营许可证》)和与之相应的《营业执照》。因此，避孕套属于国家特许经营的产品。国务院2000年1月4日颁布并于同年4月1日开始施行的《医疗器械监督管理条例》第20条规定：“开办第二类、第三类医疗器械生产企业，应当经省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门审查批准，并发给《医疗器械生产企业许可证》。无《医疗器械生产许可证》的，工商行政管理部门不得发给营业执照”。第24条规定：“开办第一类医疗器械经营企业，应当向省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门备案。开办第二类、第三类医疗器械经营企业，应当经省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门审查批准，并发给《医疗器械经营企业许可证》。无《医疗器械经营企业许可证》的，工商行政管理部门不得发给《营业执照》。而广东省药品监督管理局将避孕套作为第一类医疗器械产品进行管理，并发给惠而美商场《医疗器械经营企业备案表》，显然违反了上述行政规章的规定；而广州市工商行政管理局东山分局在惠而美商场无《医疗器械生产许可证》、《医疗器械经营企业许可证》的情况下，发给惠而美商场《营业执照》，也是不合法的。因此，惠而美商场无生产、经营避孕套产品的资格，其经营范围不包括避孕套产品。3、虽然《合资经营天津康雷科贸发展有限公司合同》的补充协议(二)约定，惠而美商场在将“小夜衣”商标转让给天津康雷公司所有后，对该商标可继续使用。但这种“继续使用”是受到法律及行政法规的限制的，即惠而美商场不得在避孕套商品上使用“小夜衣”商标。4、一审判决认定《“小夜衣”注册商标使用许可合同》是双方因重大误解所订立的合同，显然与事实不符。天津康雷公司是一家避孕套产品生产经营企业，惠而美商场的法定代表人韦某某作为天津康雷公司的副董事长、副总经理，其本身对上述法律规定是清楚的。在双方签订《“小夜衣”注册商标使用许可合同》后，惠而美商场就应该依照《医疗器械监督管理条例》的规定积极创造条件，依法取得生产避孕套资质，在此基础上使用“小夜衣”商标自己生产避孕套产品；本案中，尽管《合资经营天津康雷科贸发展有限公司合同》的补充协议(二)约定惠而美商场在将“小夜衣”等注册商标转让给天津康雷公司以后，惠而美商场对“小夜衣”商标有继续使用的权利，但这种继续使用的权利是受到法律限制的，即惠而美商场不得在避孕套产品上使用“小夜衣”注册商标。在这种情况下，惠而美商场要在避孕套产品上使用“小夜衣”商标，则必须依法取得天津康雷公司的许可。为此，双方才签订《“小夜衣”注册商标使用许可合同》并约定惠而美商场在自己生产的商品上使用“小夜衣”商标，这是天津康雷公司作为“小夜衣”商标的所有人依法行使商标权的表现；惠而美商场只有商品销售权而没有商品生产权，更没有医疗器械的生产资格，其是最清楚自己的资格条件的，但却与天津康雷公司约定同意在自己生产的商品上使用“小夜衣”商标，这是惠而美商场的故意行为。因此，双方签订《“小夜衣”注册商标使用许可合同》不存在重大误解的事实。5、天津康雷公司与惠而美商场签订《“小夜衣”注册商标使用许可合同》，是希望惠而美商场在完善自身条件，取得避孕套生产资格后再使用“小夜衣”商标，这是天津康雷公司遵守诚实信用原则的体现，一审判决认定天津康雷公司违反诚实信用原则与事实不符。6、只要惠而美商场严格按照国务院《医疗器械监督管理条例》的规定积极创造条件，取得避孕套生产资格，就能够使用“小夜衣”商标。这是惠而美商场在签订《“小夜衣”注册商标使用许可合同》时的承诺，也是一种义务。一审判决认为双方所签订的《“小夜衣”注册商标使用许可合同》是一个不能实现合同目的的合同，显然是错误的。7、2001年，惠而美商场与天津康雷公司的其余两个合资方就合资经营纠纷向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁时，双方均没有提交《“小夜衣”注册商标使用许可合同》，而且《“小夜衣”注册商标使用许可合同》没有仲裁条款，中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会没有也无权对《“小夜衣”注册商标使用许可合同》进行仲裁。因此，一审判决认定中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会的仲裁涉及《“小夜衣”注册商标使用许可合同》且该仲裁裁决直接影响当事人的权利和惠而美商场对《“小夜衣”注册商标使用许可合同》效力的判断是错误的。8、一审法院在引用杭州市西湖区人民法院(2001)杭西经初字第X号《民事判决书》、以及杭州市中级人民法院(2002)杭经终字第X号《民事判决书》的内容时断章取义，其引用的内容与判决书内容明显不符；且一审法院认定上述判决直接影响当事人的权利，也影响惠而美商场对《“小夜衣”注册商标使用许可合同》效力的判断也是错误的，因为杭州市西湖区人民法院(2001)杭西经初字第X号《民事判决书》的判决部分不涉及《“小夜衣”注册商标使用许可合同》的内容，也不涉及“贴牌生产”的问题，且该案当事人杭州杰士贸易有限公司在二审质证中提出惠而美商场对其出售的避孕套产品进行了包装，属于生产环节。而杭州市中级人民法院(2002)杭经终字第X号《民事判决书》也不涉及《“小夜衣”注册商标使用许可合同》的内容，该院认为《“小夜衣”注册商标使用许可合同》与该案不具关联性，因而对《“小夜衣”注册商标使用许可合同》不予认定，且杭州杰士贸易有限公司在二审质证中提出惠而美商场对其出售的避孕套产品进行了包装，属于生产环节，因此也不涉及惠而美商场在本案中提出的“贴牌生产”问题。因此，一审法院认为杭州市两级法院的判决直接影响当事人的权利，也影响惠而美商场对《“小夜衣”注册商标使用许可合同》效力的判断是不对的。另外，杭州市两级法院所审理的案件的涉案商品上均没有标明惠而美商场的名称和产地，但却标明了经销商杭州杰士贸易有限公司的名称，天津康雷公司在杭州只起诉了杭州杰士贸易有限公司侵犯商标权及不正当竞争。
综上，一审判决认定事实有误。请求依法撤销一审判决，驳回惠而美商场的诉讼请求。
惠而美商场答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。1、我方享有“小夜衣”商标的使用权，真实意思是使用“小夜衣”商标；2、根据双方签订的《“小夜衣”注册商标使用许可合同》，我方的真实意思是在31种产品中使用“小夜衣”商标，而不仅仅是在避孕套产品上使用该商标。我方的经营范围是经营销售百货、五金、交电、医疗器械，我方可以在他人生产、由我方销售的产品上使用“小夜衣”商标。3、双方在签订《“小夜衣”注册商标使用许可合同》时发生重大误解，显失公平。按照天津市高级人民法院的终审判决，《“小夜衣”注册商标使用许可合同》已经对我方使用“小夜衣”商标的方式作出限定。天津康雷公司明知我方没有生产资格，却以合同形式许可我方可以在自己生产的产品上使用“小夜衣”商标，我方的真实意思是可以在贴牌生产的产品上使用“小夜衣”商标，而不是仅仅在避孕套产品上使用“小夜衣”商标。我方基于上述错误认识才与天津康雷公司签订《“小夜衣”注册商标使用许可合同》。4、一审法院认定深圳仲裁裁决及杭州市西湖区人民法院一审、杭州市中级人民法院的二审判决影响我方对《“小夜衣”注册商标使用许可合同》的效力判断是正确的。5、惠而美商场没有违反国务院《医疗器械监督管理条例》的规定，惠而美商场使用“小夜衣”商标完全符合法律规定。
本院经审理查明：原审判决认定事实基本清楚。本院予以确认。
另查明：惠而美商场于2004年3月30日向原审法院提起诉讼，请求判令：撤销惠而美商场与天津康雷公司之间签订的《“小夜衣”注册商标使用许可合同》。
本院认为：惠而美商场在一审当中要求撤销《“小夜衣”注册商标使用许可合同》的理由有二：一是重大误解，二是显失公平。但其在庭审当中仅是围绕重大误解方面进行陈述举证，并未就如何显失公平进行陈述举证。因此，一审法院仅就本案合同的签订是否构成重大误解而对本案作出处理是正确的。
本案双方的争议焦点在于《“小夜衣”注册商标使用许可合同》的签订是否出于重大误解。
所谓的“重大误解”，是指误解者在作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，其后果是使误解者的利益受到较大损失，或者达不到误解者订立合同的目的。在本案中，天津康雷公司的合资三方在《合资经营天津康雷科贸发展有限公司合同》的补充协议(二)中约定，惠而美商场在转让“小夜衣”等十一个商标给合资公司天津康雷公司以后，惠而美商场对“小夜衣”等三个商标可以继续使用，享有使用权。因此，以商标转让作为出资条件、而惠而美商场在商标转让以后保留相关商标的使用权是《合资经营天津康雷科贸发展有限公司合同》的补充协议(二)签约三方的真实意思表示。而其后惠而美商场与天津康雷公司在《“小夜衣”注册商标使用许可合同》中又进一步约定，天津康雷公司同意惠而美商场在自己生产的产品上使用“小夜衣”商标。可以看出，该约定是对《合资经营天津康雷科贸发展有限公司合同》的补充协议(二)中双方就“小夜衣”商标“继续使用”方式的明确和限定。那么惠而美商场在签订《“小夜衣”注册商标使用许可合同》时对“自己生产”这一重要事项是否存在认识上的显著缺陷、其后果是使惠而美商场的利益受到较大损失，或者达不到惠而美商场订立合同的目的呢双方确认惠而美商场在与其他二方签订《合资经营天津康雷科贸发展有限公司合同》、成立天津康雷公司之前，其亦一直经营避孕套产品，在其经营的避孕套产品上使用“小夜衣”商标。虽然《医疗器械监督管理条例》是于1999年12月28日由国务院第24次常务会议通过，2000年1月4日发布，自2000年4月1日起施行。虽然双方签订《“小夜衣”注册商标使用许可合同》是在该条例开始实施之前的2000年3月25日，而在该条例颁布之前，国家也一直将避孕套生产、经营纳入特许经营管理(列入第二类医疗器械进行管理)，但广东省一直以来将避孕套产品列入第一类医疗器械进行管理(即备案管理)，因此在签订《“小夜衣”注册商标使用许可合同》时，作为在广州市注册成立的企业，惠而美商场亦以为其可以以其对“小夜衣”商标的使用习惯、方式继续使用“小夜衣”商标。直至天津高级人民法院(2003)津高民三终字第X号案件终审判决后，惠而美商场才知道其只有在自己生产的避孕套产品上才能使用“小夜衣”商标。而由于惠而美商场没有经营避孕套产品资质，在签订《“小夜衣”注册商标使用许可合同》时其既不能在自己生产避孕套产品使用“小夜衣”商标，在OEM方式下也不能在避孕套产品上使用该商标。而这一结果是与其在签订《合资经营天津康雷科贸发展有限公司合同》的补充协议(二)时的真实意思是矛盾的。惠而美商场误以为在《“小夜衣”注册商标使用许可合同》的环境下，其仍能够以以往对“小夜衣”商标的使用方式继续使用该商标，因此，该误解是属于重大误解，实现不了惠而美商场在转让“小夜衣”商标后对该商标继续使用的目的。因此，原审法院认为惠而美商场构成重大误解理由成立，本院予以支持。
另外，应当指出，惠而美商场以往对“小夜衣”商标的使用方式是否合法，不属于本院评判的范围。
至于惠而美商场行使撤销权有无超法定的一年除斥期间的问题，因最终对《“小夜衣”注册商标使用许可合同》中约定的“自己生产”的含义、范围作出判断的生效法律文书是天津高级人民法院(2003)津高民三终字第X号案件的终审判决，而该判决的生效时间是2003年8月4日，因此，该日期应为惠而美商场知道合同撤销事由的起算时间，惠而美商场于2004年3月30日向原审法院起诉没有超过一年的除斥期间。
综上所述，一审判决查明事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。天津康雷公司上诉无理，本院不予支持。依照《中华人民国民事诉讼法》第一百五十三条第(一)款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人天津康雷科贸发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长彭新强
审判员陈伟民
代理审判员谢平
二00六年四月十六日
书记员唐某阳
书记员陈妙枝
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