上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审原告)上海企文运输服务有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人邹某某，董事长。
委托代理人张某某，该公司职工。
委托代理人汪某生，上海市宝山区X镇法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)汪某某，男，汉族，X年X月X日生，住（略），联系地址上海市宝山区X村X号X室。
被上诉人(原审被告)陶某某，男，汉族，X年X月X日生，住（略）。
被上诉人(原审被告)尹某某，男，汉族，X年X月X日生，住（略）。
上诉人上海企文运输服务有限公司(下简称企文公司)因租赁合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2001)宝经初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2001年11月1日，上诉人企文公司(甲方)与被上诉人汪某某(乙方)签订一份《租车协议》。协议约定：由甲方向乙方提供黄河牌20吨、四十英尺集装箱运输车辆、车牌号分别为沪a－x、沪a－x、沪a－x、沪a－x、沪a－x，每月每辆车租金为16，500元；甲方向乙方提供驾驶员五名，乙方支付驾驶员基本工资400元，手机费200元－300元，工资采取提成法，每月产值3万元以内按6%提成，产值3万元以上按7%提成计算(运费产值中扣除路经费)，车辆运输油、机油由乙方负责；甲方保证车辆完好率，每月不少于27天；乙方每月支付甲方五辆车的租金82，500元，2001年11月1日首付32，500元、12月1日付82，500元、2002年1月1日付82，500元、2002年2月1日付132，500元、2002年3月1日至同年10月1日每月1日支付82，500元；协议暂定1年，从2001年11月1日至2002年10月31日止。2001年11月30日，由汪某某起草，企文公司(乙方)与被上诉人尹某某(甲方)、陶某某签订一份《运输合作经营协议》。该协议约定：双方在2001年11月份运输合作经营，运输费用由甲方负责，乙方提供五辆黄河牌集卡，甲方11月份填资运输经营费用10万元左右，甲方总经营额约13万元左右，现经双方协商，达成如下协议：一、11月份运输经营盈亏均由乙方负责；二、甲方填资运输经营费用10万元左右(按实际费用计算)及甲方支付乙方五辆车养路费32，500元，共计132，500元；三、乙方因甲方填资运输费，愿意补偿甲方5，000元；四、乙方必须在12月10日前归还甲方共计137，500元左右(按实际填资费用计算)；五、乙方收回甲方2001年11月份五辆车运输营业款13万元左右，甲方必须在2002年1月10日前归还(按实际收入营业款计算)，不得低于128，000元；六、双方资金归还，必须按时如数归还，逾期按每日银行利息的四倍补偿支付，否则到期不归还其产生的后果，均由双方各自负责。由张某某代表企文公司在乙方栏内签字，尹某某、陶某某在甲方栏内签字。《运输合作经营协议》签订后，陶某某当场支付企文公司32，500元养路费，由张某某向陶某某出具一份付款凭单。次日，陶某某将2001年11月份发票总帐目交付企文公司，由张某某向陶某某出具付款凭单一份，付款凭单载明“今收到11月份发票总帐目，金额66，890元”。因企文公司认为未收到租车费等而起诉至法院。
审理中，企文公司与汪某某均承认2001年11月30日《运输合作经营协议》由汪某某起草，企文公司为取得陶某某于2001年11月30日支付的32，500元签订了该协议。
原审法院认为：企文公司与尹某某、陶某某签订的《运输合作经营协议》是双方真实意思的表示，其内容并不违反法律规定，对该协议的效力应予以确认，该协议对各方当事人均具有约束力。企文公司称该协议违背其真实意思表示，但未提供证据证明，对企文公司该辩称理由难以采信。从合作协议的内容来看，企文公司实际上已经认可2001年11月份的运输业务是与尹某某、陶某某合作经营，并明确盈亏均由企文公司承担，因此，在本案中企文公司主张的三被上诉人合作经营租赁车辆而结欠企文公司租赁费用的事实不成立。因为企文公司未能提供将五辆车辆交付汪某某的依据，汪某某也否认收到企文公司交付的车辆，企文公司也未收到汪某某支付的租车费，故认定企文公司与汪某某订立的《租车协议》未履行。企文公司实际将五辆车辆交予陶某某、尹某某合作经营。企文公司要求三被上诉人支付租车费没有事实依据，不予支持。据此判决：对企文公司的诉讼请求不予支持。案件受理费1，142元由企文公司负担。
判决后，企文公司不服，向本院上诉称：1、《合作经营协议》显失公平。企文公司与汪某某于2001年11月1日签订了《租车协议》，并依约交付了5辆车，并于11月3日收取了由陶某某支付的32，500元租车费。11月30日，企文公司代理人张某某向三被上诉人催要租车费32，500元，尹某某、陶某某要求与企文公司签订《合作经营协议》。为获得付款，张某某违心地签了字，现企文公司请求法院予以撤销。2、汪某某、尹某某、陶某某三人具有事实上的合伙关系。租车协议是由汪某某签订的，但车是交给陶某某的，并且由陶某某调度经营，尹某某出资，故三被上诉人应对租车款余款17，500元、驾驶员工资2，000元、手机费1，000元及提成费7，800元承担连带清偿责任。
汪某某答辩称：租车协议系其签订。经他人介绍认识陶某某、尹某某后，陶某某要求其借车，称三人合作分成，但未签订合伙协议。租车后车辆交给陶某某经营，其给车辆加油、跟车等，实际是合伙。11月30日，张某某来要租车费，尹某某、陶某某要求与企文公司合作，汪某某为了减轻责任，起草了《合作经营协议》。该协议未履行，实际履行的是租车协议。汪某某认为其系借车人，企文公司要求付款是合理的，愿意支付三分之一的欠款。
尹某某答辩称：其与陶某某是合伙关系，陶某某有业务，其出资。但陶某某联系汪某某未告知其，其未参与汪某某与陶某某的业务。尹某某认为其不应向企文公司承担付款责任。
陶某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未进行答辩。
本案的争议焦点是：1、汪某某与企文公司签订的租车协议是否履行；2、三被上诉人之间是否存在合伙关系；3、三被上诉人是否应向企文公司支付28，300元。
经审理查明，原审法院认定的事实正确，可予确认。
本院另查明：2001年11月3日，陶某某支付企文公司租车费32，500元。2001年12月1日，企文公司收回交给汪某某、陶某某租赁使用的5辆集装箱卡车。
二审中，汪某某确认，企文公司在签订租车协议前、后分两次交付了约定的5辆集装箱卡车，交车时其与陶某某均在场。
尹某某在二审中承诺：如果其不承担向企文公司支付剩余租车费的责任，其放弃向张某某主张《运输合作经营协议》中5，000元补偿费的权利。
本院认为：企文公司按照与汪某某签订的租车协议分两次交付了约定的5辆卡车，交车时汪某某均在场，并且数日后由陶某某向企文公司交付了第一笔租车费32，500元，故汪某某与企文公司签订的租车协议已经实际履行。汪某某、尹某某、陶某某三人之间虽无书面合伙协议，尹某某、陶某某两人也否认三人为合伙经营，但由汪某某出面签订租车协议、由陶某某经营管理车辆并支付租车费及至后来由汪某某起草、尹某某和陶某某签字与企文公司签订《运输合作经营协议》的行为可证明三人之间实际存在合伙关系。按照租车协议约定，汪某某应于12月1日支付第二笔租车费82，500元，但是，由于企文公司要提前获取第二笔租车费以支付车辆养路费，企文公司代理人张某某于11月30日另与尹某某、陶某某签订了《运输合作经营协议》。该协议对11月的经营情况作了处理，约定该月双方为运输合作经营，故企文公司原出借车辆的行为已经变更为与汪某某、尹某某、陶某某的合作经营行为。企文公司再依照原租车协议约定主张租车费缺乏事实依据。企文公司认为《运输合作经营协议》显失公正，请求二审予以撤销，因企文公司的该诉请未在一审审理中提出，在二审期间主张不符合法定程序，故本院对此不予支持。鉴于被上诉人汪某某表示企文公司的诉请合理并愿意承担企文公司起诉标的额的三分之一，故本院予以准许。据此，对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销上海市宝山区人民法院(2001)宝经初字第X号民事判决；
二、被上诉人汪某某应于本判决生效之日起十日内给付上诉人上海企文运输服务有限公司人民币9，433元。
三、对上诉人上海企文运输服务有限公司其余诉讼请求不予支持。
二审案件受理费人民币1，142元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长刘登恒
代理审判员马弘
代理审判员承怡文
二00三年六月九日
书记员吴峻雪
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