天津市高级人民法院
民事判决书
(1998)高经某字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)日本国联合化学株式会社。住所地：日本国大饭府枚方市招田近3—10。
法定代表人小坂宪司，代表取缔役会长。
委托代理人黑坂敏夫，联合化学(天津)有限公司经某。
委托代理人李宁，天津市第一律师事务所律师。
被上诉人(原市原告、反诉被告)日本华菱实业有限公司。住所地：日本国琦玉县蒲和市文藏5—14—1。
法定代表人铃木靖子，代表取缔役。
委托代理人柴翠芬，大鼎律师事务所律师。
第三人联合化学(天津)有限公司。住所地：天津市X区勤俭道X号。
法定代表人宫崎耕策，董事长。
委托代理人黑饭敏夫，联合化学(天津)有限公司经某。
委托代理人李宁，天津市第一律师事务所律师。
上诉人日本国联合化学株式会社困债务纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院(1996)一中经某初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人日本联合化学株式会社的委托代理人黑坂敏夫、李宁；被上诉人日本华菱实业有限公司的法定代表人铃木靖子，委托代理人徐红、柴翠芬；第三人的委托代理人黑坂敏夫、李宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1991年，上诉人与被上诉人双方共同协商在天津建立第三人联合化学(天津)有限公司。商定由上诉人出资50万美元作为第三人的注某资金，被上诉人负责第三人的筹建、注某、经某等事务。双方共同商定由上诉人派小谷澄夫担任第三人的董事长，由被上诉人派该司股东徐维学、徐红分别担任第三人的副董事长、董事兼总经某职务。1992年3月6日第三人取得中华人民共和国企业法人营业执照。第三人于1994年获利960万元人民币。1994年6月20日，被上诉人就有关联合化学(天津)有限公司运营顾问费问题向上诉人发出要约，上诉人于1994年6月24日作出答复，同意给付顾问费每月25万日元，自1994年6月开始实施；给付经某利润的20％，并确认此项分配并非股东红利，而是具有奖金性质的款项。此后，双方开始履行上述约定。1994年12月，因被上诉人的法定代表人山崎清秀逝世，上诉人开始不履行给付义务。1995年8月9日上诉人解除了徐红、徐维学在第三人处的职务。原审另查明，1995年5月8日、5月22日第三人按照上诉人与被上诉人之间的协议，向被上诉人汇出利润（略）美元。第三人联合化学(天津)有限公司1994年的利润总额为（略）．43元人民币。就上述事实，原审法院采信了天津市华夏会计师事务所出具的报告书、当事人提供的证据及庭审笔录等证据作事实依据。
在查清上述事实的基础上，原审法院认为，上诉人与被上诉人之间关于运营顾问费及利润分配的协议合法有效，双方均应遵照履行。上诉人未按协议履行给付义务，应承担民事责任。并认为上诉人的反诉请求证据不足，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国涉外经某合同法》第七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条的规定判决上诉人给付被上诉人利润（略）元人民币及此款项自被上诉人起诉之日起至原审判决生效之日止每日万分之五的逾期付款违约金，运营顾问费（略）日元；驳回了上诉人的反诉请求。
上诉人日本国联合化学株式会社不服原判，上诉至本院，请求撤销原判，依法改判，上诉费用由被上诉人承担。主要理由如下：1．原审判决认定事实错误。原审判决认定“1991年双方共同协商在天津建立联合化学(天津)有限公司，双方商定由上诉人出资50万美元作为第三人的注某资金，被上诉人负责第三人的筹建、注某、业务经某”与事实不符；原审判决认定“双方共同商定由上诉人派小谷澄夫担任第三人的董事长，被上诉人派本公司股东徐维学、徐红担任第三人的副董事长。董事兼总经某职务”违背客观事实；原审判决断章取义，将1994年6月24日的一封函件作为华菱实业公司诉讼请求的依据是错误的；2．一审法院置上诉人日本国联合化学株式会社提出的追加徐维学、徐红为当事人的合法请求于不顾，将徐维学。徐红在担任联合化学(天津)有限公司副董事长及总经某期间，伪造董事长决议，将该司财产24万多美元汇给被上诉人的行为认定为合法，且无理驳回上诉人的反诉请求，严重损害了上诉人的合法权益。
被上诉人日本华菱实业有限公司辩称，原审判决证据充分确凿，认定的事实是客观的、真实的、正确的；被上诉人的主张没有证据支持，原审判决驳回其反诉请求完全正确。上诉人的反诉及追加徐维学、徐红为当事人的请求违反我国民事诉讼法的规定，当然应被驳回。本案原审法院在审理中，坚持当事人举证原则，合议庭经某深入细致的开庭调查、核证、质证，给三方当事人充分的举证权利和质证发言时间，在事实清楚、证据充分确凿的基础上作出了客观的认定，完全符合民事诉讼法的规定，所作的判决是正确的。
综合上述双方意见，合议庭认为，本案双方争执的焦点问题涉及到原审的本诉和反诉，涉及到本诉的问题是被上诉人起诉的事实依据问题，即双方之间是否存在权利、义务关系，及这种关系是否受我国法律的保护；涉及到反诉的问题是上诉人反诉的侵权事实是否成立，被上诉人是否应当承担侵权的民事赔偿责任。
就上述问题，本院在审理过程中重点进行了调查，庭审中，上诉人主张，运营顾问费及利润均是针对山崎清秀个人的，上诉人与被上诉人之间没有债权、债务关系。就此主张，上诉人提交如下证据：1．证人门田雅辉的证明，证人证明上诉人初次认识山崎清秀是在1991年11月9日，在北京机场，证人证明是将山崎清秀作为日本三菱文具株式会社的会长介绍给上诉人的，而被上诉人提出的证据表明山崎清秀委托徐红、徐维学到第三人处任职却在1991年10月，据此，上诉人认为，与该公司产生业务关系的是山崎清秀本人且被上诉人的委任书为假证；2．被上诉人在日本国的执照，执照上表明徐维学自1994年10月6日起为被上诉人的代表取缔役；3.1991年11月19日山崎清秀给上诉人小谷澄夫的传真，该传真上就设立第三人费用一事，山崎清秀让上诉人可以转人与三菱文具(株)有关系的华菱实业，上诉人据此证明向被上诉人给付顾问费是受山崎清秀的指示，而非应向被上诉人给付顾问费用；4．1994年6月24日小饭宪司给山崎清秀的传真，传真表明，联合化学管理顾问费为每月25万日元(自1994年6月实施)，经某性利益X分配率，决算时利益分配的百分比，以5月份面谈时的20%为限度，各位负责人可以获得符合1994年5月—1996年10月经某性利益收入的200金额，分配方法全权委托，从1996年11月开始的事业年度起，看届时的决算情形后，考虑25％的比率，而且，再次申明此分配不能说是公司的分红，获得的金额具有奖金性质，因此，作为增加支出下一个事业年度的经某；以此证明顾问费和利润是针对山崎清秀本人的，而非针对的是被上诉人；5．华夏会计师事务所出具的第三人在1995年的利润报表，表明第三人1995年的利润为人民币（略）．15元；就第三人1995年的利润额问题，被上诉人提出，第三人在1996年曾向上诉人汇出48万美元的款项，故现上诉人主张第三人1995年的利润为（略）元是不真实的，上诉人就此问题解释1996年汇出的款项是自第三人成立至1996年第三人利润的积累，就此主张，上诉人向本院提交了1996年1月12日第三人的董事会决议和1996年10月21日的董事会决议，及外方投资者所得税缴款书，表明第三人于1996年向上诉人汇出48万美元的款项是经某事会认可并经某国主管部门同意的；6．华夏会计师事务所出具的第三人1996年的利润报表，表明第三人1996年的利润为人民币—（略）．94元。另，第三人向本院解释1994年的利润中包括第三人应向上诉人给付的人民币150万元的技术指导费，该项费用已于1996年获得中国税务机关的认可并于1996年9月向上诉人支付，并主张1994年的利润中还包括（略）元的汇兑损失，就此主张，第三人提交了1994年第三人的资产负债表，资产负债表中表明当年的汇兑损失为（略）．45元。
就上诉人提交的上述证据，被上诉人在质证时认为：1．山崎清秀在日本有多家公司，故其代表哪家公司与上诉人发生业务关系应由其本人决定，现上诉人已将部分运营顾问费及部分利润付给了被上诉人，只能说明上诉人已认可双方之间存在给付关系；2.门回亚辉的证言，因未经某证程序，不能作为证据使用；就双方之间是否存在债权、债务关系这一争议问题，被上诉人认为，双方确实存在着运营顾问费及利润的给付关系。就此主张，被上诉人向合议庭提交如下证据：1被上诉人的前任会长山崎清秀于1994年6月20日给上诉人的小坂宪司的传真；该传真明确表明被上诉人有向上诉人请求给付运营顾问费及部分利润的要求；2．双方6月24日请求给付运营顾问费及部分利润的要求；2．双方6月24日的传真；这份传真表明上诉人表示愿意给付被上诉人上述两项款项，运营顾问费每月25万日元，经某利润的20％，但未明确是给山崎清秀本人还是给付被上诉人；3上诉人给付被上诉人运营顾问费的银行帐页，表明上诉人自1994年6月至1994年11月已按月向被上诉人支付顾问费；4．1995年4月27日上诉人的小坂宪司给被上诉人的铃木代表取缔役的书函，表示“山崎先生已过世，认为利润分配和顾问费已不存在”；5．1994年5月26日由上诉人与被上诉人和第三人的决策人召开会议的会议记录，在这次会议中各方研究和确认第三人的经某的问题，涉及到第三人今后的发展和顾问费。利润分配等事项，该会议由铃木作会议记录，5月26日，铃木将这一记录传真给了小饭宪司，小圾宪司于1994年6月3日给被上诉人回了一份传真，表明款项的分配方法由山崎清秀决定；6．1995年5月2日，被上诉人的铃木靖子给第三人的函，并附一份付款通知书，要求在第三人处的徐维学迅速汇款给被上诉人；7．第三人于1995年5月8日、5月22日两次汇款给被上诉人24万多美元的外币支出凭条二张；此外，被上诉人还向本院提交了如下的其他证据：1.第三人的工商登记档案；证明第三人的副董事长为徐维学，徐红为董事兼总经某；2．第三人1995年7月21日解除徐红、徐维学职务的董事长决议，被上诉人认为这一决议是一份假的董事会决议，因为是在原董事会成员徐红。徐维学不知情的情况下作出的；3被上诉人写给天津市领导的反映信，反映上诉人的不当行为；4．被上诉人写给天津市工商局领导的信，反映上诉人的不当行为；5．1996年5月8日天津市工商局外资处对上述反映的回函，表明第三人是日本在津的独资企业，1995年8月8日按照有关规定申请办理了副董事长和总经某的变更登记手续，就日本华菱实业有限公司的铃木靖子及徐红对这一变更提出的异议，上诉人已表示无任何恢复之可能；6、1995年8月9日解除徐红、徐维学职务的通知书；7．1995年8月30日徐红、徐维学对解除职务通知提出的异议函；8．华夏会计师事务所出具的第三人1993年度和1994年度的利润表及资产负债表，表明1993年度第三人的利润为—（略）．96元人民币、1994年的利润额为（略）．43元人民币；9．徐维学高级工程师的证明；10.徐维学在筹建第三人期间写出的“关于中国国内色带生产的概况”专题调查报告；11．被上诉人的企业法人营业执照的复印件；12．第三人营业执照副本。
关于24万美元，被上诉人的计算方法是用1994年度的利润额（略）．43元减1992年的亏损额（略）．15元再减1993年度的亏损额（略）．96元后为（略）．32元，然后用（略）．32乘以20％所得为（略）．66合美元约为24万，故同1994年被上诉人应得的利润相抵消，就1995年和1996年的利润额的问题，上诉人是按每年500万元人民币估算的，故自1995年1月至1996年6月的利润额应为750万元，750万元的20％为150万元；关于顾问费，被上诉人认为自1994年2月份到1996年7月共计20个月，按每月25万日元，共计为500万日元。就被上诉人的关于1996及1995年利润的估算问题上诉人认为，原审法院对此予以确认，没有事实依据。
综合上述三方提交的证据和各方的质证意见，就本案上诉人与被上诉人争执的双方之间是否存在权利、义务关系问题，合议庭认为，从上诉人的小坂宪司同意给付顾问费和利润这一节二：，可以认定，上诉人曾承诺给付相关费用，上诉人认为这些费用是给山崎清秀本人或者是应针对三菱文具株式会社的主张，从上诉人向本院提交的证据上得不出这一结论，上诉人认为其是与三菱文具株式会社之间存在的法律关系，向被上诉人给付顾问费是受山崎清秀的指示的证据是1991年11月19日山崎清秀给上诉人小谷澄夫的传真，从该传真的内容上可以发现，就第三人设立费用一事，山崎清秀让上诉人可以转人与三菱文具(株)有关系的华菱实业，可见，山崎清秀的这一指示并未指示上诉人将运营顾问费向被上诉人支付，而是要求上诉人将设立第三人的有关费用转人与三菱文具(株)有关系的华菱实业。从上诉人向被上诉人支付顾问费这一情节上可以认定，双方之间存在给付运营顾问费的约定。有关利润的给付问题，从上诉人的小饭宪司同意给付经某利润的20％和1995年5月第三人向被上诉人汇出24万多美元的事实上，可以认定双方之间存在给付利润的约定，虽然上诉人认为这24万美元的汇出是徐维学伪造董事会决议私自汇出的，但上诉人未能举证证实这一问题，故对上诉人的这一主张，因证据不足，本院不予采信；但就1994年第三人的利润额问题。上诉人及第三人认为这一年度的利润中包括（略）．45元未摊销汇兑损失及150万元的技术指导费，因上诉人已向本院提交了1994年的资产负债表及150万元汇出的证据，故1994年度第三人的利润应减除这两笔款项。
就第三人是否为合作投资问题，从上诉人提交的第三人工商登记档案中，可以看出，第三人为上诉人在中国的独资企业，现被上诉人亦不否认这一事实，故对此事实，本院予以确认。本案在二审期间，三方一致同意适用中同法律处理本案的实体问题。
综上，本院认为，上诉人和被上诉人之间存在给付顾问费和利润的契约关系，这种给付关系，是基于被上诉人在第三人成立过程中曾给予一定程度上的帮忙、协助为对价的，就帮忙成立公司是否应该收取费用，我国法律没有相关规定，从上诉人的小饭宪司给山崎清秀的函中，可以看出，这些款项具有奖金性质，故不能认定为是股东应收取的利息。徐红、徐维学在第三人处工作期间，一直在第三人处领取工资，是否在领取工资之外还应收取其他费用，我国法律亦没有相关的规定。因此，就上诉人和被上诉人之间的这种约定，本院认为应认定为是一种类似我国民法中赠与的约定，这种约定在实际给付之前，当事人之间随时可以撤销，被给付人不得以这种约定强制要求给付人给付，原审法院认为双方之间存在合同关系，判决上诉人给付没有法律依据。
综上，原审判决事实基本清楚，但适用法律不当，处理结果没有法律依据，应予纠正。
本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决如下：
一、撤销天津市第一中级人民法院(1996)一中经某初字第X号民事判决；
二、驳回被上诉人日本华菱实业有限公司的诉讼请求。
一审本诉案件受理费人民币（略）元，其他费用2912元，保全申请费9920元，合计（略）元，二审本诉案件受理费（略）元，共合计（略）元由被上诉人日本华菱实业有限公司负担；二审案件受理费用因上诉人已向本院预交，由被上诉人直接向上诉人偿付，本院不再办理清退。
本判决为终审判决。
审判长李杰
代理审判员尚作晶
代理审判员田长友
二○○○年六月十二日
书记员阎志宁
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