上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2002)沪一中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海好得多媒体广告有限公司，住所地上海市长宁区荣华西道99弄金马公寓X号X室。
法定代表人沈某，该公司总经理。
委托代理人易国勇，上海市金桥律师事务所律师。
委托代理人张焱华，上海市金桥律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海粤海好时广告展览有限公司，住所地上海市X路X号X号楼X室。
法定代表人韩某某，该公司董事长。
委托代理人吴红卫，上海市东方世纪律师事务所律师。
上诉人上海好得多媒体广告有限公司因委托合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院(2002)长民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年11月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2002年12月12日、2003年4月11日两次公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人易国勇、被上诉人的委托代理人吴红卫均到庭参加诉讼。本案因案件审理需要，经本院院长批准，依法延长审理期限三个月，现已审理终结。
原审法院认定，2001年12月至2002年3月间，上诉人委托被上诉人代理广告业务，积欠被上诉人广告费，2002年3月6日，上诉人向被上诉人出具了支票一张，金额为人民币20万元(以下币种均为人民币)，用途为广告费，被上诉人于3月7日提示付款，被银行以“挂失支票止付”为由退票。同年7月12日，上诉人向被上诉人出具还款计划，载明双方广告业务共计144万元，上诉人承诺于2002年底前付清余款。上诉人自2001年12月25日至2002年3月5日间共计支付被上诉人92万元，再未付款，被上诉人遂诉至法院。
原审法院认为，上诉人、被上诉人之间已建立委托合同及上诉人拖欠被上诉人广告费的事实，予以确认。上诉人称出具还款计划是误解，原审法院认为，核实欠款数额，安排还款计划，并不需要专业的技能或经验，上诉人所述的理由不能构成误解。按上诉人所称，3月6日因误解而出具支票后又挂失，7月12日再次因误解而出具还款计划，这对于一个以追求利润为目的的企业来说，逻辑上难以成立。上诉人称已付被上诉人广告费98万余元，但并未提供相应证据，且被上诉人只认可收到92万元，故上诉人关于该差额6万元已支付的辩称，不予采信。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定判决：上诉人支付被上诉人广告费52万元。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院依据还款计划认定上诉人与被上诉人发生广告业务共计144万元，缺乏事实依据。因该还款计划是受被上诉人经办人误导，在未经核实的情况下草率出具，故不符合客观事实，事实是双方共计发生893，800元的广告业务，而非144万元。电视媒体月度计划表实为报价单，不是合同，不能当作合同来认定。浙江电视台广告部出具的“浙江电视台广告播出证明单”，虽然有证人时智敏出庭作证予以证实，但缺乏真实、可靠的证据，与本案无关。故应撤销原判，将本案发回重审。
被上诉人答辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉。
二审期间，被上诉人提供了上海尼尔森市场研究有限公司(以下简称尼尔森公司)制作的蒙牛牛奶、tcl手机、老庙黄金、本田汽车、大宝手足护理霜监播报告，证明以上广告已播出，并印证还款计划的真实性。被上诉人经质证后认为，尼尔森公司非相应的权威部门，故其出具的监播报告不能作为证据使用。
上诉人为证明其与被上诉人之间实际发生的广告业务，至上海电视台、东方电视台调查tcl手机、老庙黄金、大宝手足护理霜是否为被上诉人委托播出。上海文广新闻传媒集团广告经营中心(以下简称文广新闻中心)于2003年2月13日出具证明一份，证明tcl手机、老庙黄金、大宝手足护理霜已在上海电视台、东方电视台播出，但均不是被上诉人委托播出，上海电视台、东方电视台也未收到被上诉人的广告费。被上诉人经质证后认为，对文广新闻中心所出具证明的真实性及内容均无异议。
针对文广新闻中心出具的证明、尼尔森公司制作的监播报告，以及双方当事人的质证意见，本院认证意见如下：对于上诉人提供的文广新闻中心出具的证明，因被上诉人对其真实性及内容均无异议，本院予以认定。对于被上诉人提供的尼尔森公司出具的监播报告，经查，尼尔森公司系专业广告监测机构，故其出具的监播报告可以证明tcl手机、老庙黄金、大宝手足护理霜广告已经在上海电视台、东方电视台播出，本院对该节事实予以采信。
本院经审理查明，原审认定事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。另查明，tcl手机广告于2002年1月15日至2002年1月31日在上海电视台播出，老庙黄金广告于2002年1月28日至2002年2月4日在上海电视台播出，大宝手足护理霜广告于2002年1月11日至2002年1月18日在东方电视台播出。
本院认为，根据上诉人在二审期间新提供的文广新闻中心出具的证明，有必要对双方所签订合同的履行情况进行实质性审查。被上诉人主张还款协议载明的双方所签订144万元广告业务的构成为：蒙牛牛奶广告费735，712元、广州本田汽车广告费158，088元、芙朴感冒颗粒广告费105，000元、tcl手机广告费170，100元、老庙黄金广告费148，176元及大宝手足护理霜广告费122，924元。上诉人对于其中的蒙牛牛奶及广州本田汽车广告已经播出表示认可，且对两则广告的广告费共计893，800元未表异议，故本院对该两则广告已经实际履行的事实予以确认。对于芙朴感冒颗粒广告，虽然双方未就该广告签订书面合同，但被上诉人提供的浙江电视台广告部出具的播出证明单、情况说明、函件以及证人时智敏的证词可以相互印证，证明双方曾为芙朴感冒颗粒广告达成口头合同，后由被上诉人委托浙江电视台播出。综合上述证据，结合上诉人已向浙江电视台支付过广告费5万元的事实，本院确认芙朴感冒颗粒广告是双方广告业务中的一部分并已实际履行。对于tcl手机和老庙黄金广告，被上诉人提供了上诉人传真给其的电视媒体月度计划表及尼尔森公司出具的监播报告，这两份证据可以相互印证，证明上诉人确实曾委托被上诉人播出tcl手机和老庙黄金广告，之后这两则广告也已在上海电视台播出。虽然文广新闻中心出具的证明称这两则广告并非被上诉人委托电视台播出，被上诉人也未向电视台支付广告费，但该证明并不能排除被上诉人委托案外人，案外人再委托电视台播出的情况。现广告已经播出是事实，而上诉人作为广告的委托方，如果其认为该两则广告并非被上诉人接受委托而播出，应当举证证明已经播出的广告是其委托谁播出的，在上诉人未能提供相关证据的情况下，综合双方的举证情况来看，被上诉人的举证显然优于上诉人，故本院认定tcl手机和老庙黄金广告系上诉人与被上诉人之间发生的业务并已实际履行。对于大宝手足护理霜广告，被上诉人仅提供了尼尔森公司出具的监播报告，但监播报告仅能证明广告播出的事实，不能证明该广告系被上诉人委托播出，更不能证明该广告系上诉人委托被上诉人播出，在被上诉人对于其主张的“大宝手足护理霜广告系上诉人口头委托被上诉人播出”未能举证的情况下，本院对被上诉人的主张难以采信。综上所述，双方系争广告业务中蒙牛牛奶、广州本田汽车、芙朴感冒颗粒、tcl手机、老庙黄金广告已经实际履行，上诉人的合同目的已经实现，理应支付相应的广告费用。但对于大宝手足护理霜广告，因被上诉人未能举证证明该广告的播出系受上诉人委托，其要求上诉人支付该部分广告费用的依据不足，该款应在还款计划的总额中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第六十四条之规定，判决如下：
变更上海市长宁区人民法院(2002)长民二(商)初字第X号民事判决为：上海好得多媒体广告有限公司应在本判决生效之日起十日内支付上海粤海好时广告展览有限公司广告费人民币397，076元。
二审案件受理费人民币10，210元，由上诉人负担人民币7，796.43元，被上诉人负担人民币2，413。57元。
本判决为终审判决。
审判长费勤
代理审判员赵喜麟
代理审判员姚蔚薇
二00三年五月十九日
书记员叶兰
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