上诉人（原审被告）宁夏二建集团有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区X路X号。
法定代表人丁某某，该公司董事长。
委托代理人王辉，方和圆律师事务所律师。
上诉人（原审原告）张某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体，住（略）-3-X室。
委托代理人丁某军，辅德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁夏新思路房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区X街X号楼X层。
法定代表人陈某，该公司总经理。
委托代理人王幽深，天盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁夏建工集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区X街X号。
法定代表人白某某，该公司董事长。
原审原告张某某与原审被告宁夏二建集团有限责任公司（以下简称二建公司）、宁夏建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）、宁夏新思路房地产开发有限公司（以下简称新思路公司）建设工程施工合同纠纷一案，原审法院审理后作出（2008）兴民初字第X号民事判决，二建公司不服提起上诉，本院以认定事实不清，程序违法为由发回重审。重审后，原审法院作出（2009）兴民初字第X号民事判决，张某某、二建公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人二建公司的委托代理人王辉，上诉人张某某的委托代理人丁某军，被上诉人新思路公司的委托代理人王幽深到庭参加了诉讼。被上诉人建工集团经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2001年10月24日，二建公司与新思路公司签订《建设工程施工合同》，约定二建公司承包新思路公司开发的银川新城中岗楼南部7＃楼工程。2001年11月29日，二建公司与新思路公司签订《工程施工修订、补充合同》，约定工程款支付方式修订为：竣工验收后的三天内，新思路公司支付总工程款的60％,5％的工程款作为工程维修保证金，35%的工程款由新思路公司用一期工程中的商品房抵扣工程款，抵扣时房价优惠7％。2002年4月，二建公司第七项目经理部与原告签订《项目承包合同》，约定：原告承建银川新城中岗楼南部7＃楼西侧工程（即7＃楼ABEF段），工程质量等级优良，开工日期为2002年3月20日；工程款由新思路公司拨付二建公司第七项目经理部帐户：二建公司第七项目经理部根据工程进度拨付给原告，主要材料由二建公司第七项目经理部根据情况直接从工程款中拨付给经销商；工程款结算最后以建设单位审定造价为依据，二建公司第七项目经理部按工程结算总造价的2％向原告收取管理费，按国家规定收取定额测定费1.5‰，工程税金由二建公司第七项目经理部负责从每次所收取的工程款中按比例提取上缴，工程保修款按建设单位要求执行，待保修期满后与原告结清；原告应给二建公司第七项目经理部的帐户内打入履约保证金x元。合同签订后，原告给二建公司交纳履约保证金x元，原告对银川新城中岗楼南部7#楼ABEF段工程进行了实际施工。2003年3月该工程竣工验收。2004年10月23日，二建公司与原告签署《工程预（决）算审定单》，审定银川新城中岗楼南部7＃楼ABEF段工程价款为x．88元。二建公司称根据《项目承包合同》约定原告工程款结算最后应以发包单位审定造价为依据，二建公司未与新思路公司决算，该《工程预（决）算审定单》，未得到最终认定。本案在重审中，因原、被告对工程款重新核算，原告变更了诉讼请求，请求判令被告二建公司支付原告工程款x.91元及利息x.22元（按日万分之二点一计，自2003年4月1日至2008年11月8）；被告二建公司退还原告履约保证金x元及利息x.8元（按日万分之二点一计，自2003年4月1日至2008年11月8日）；被告建工集团对上述工程款、履约定保证金及利息承担连带清偿责任；本案诉讼费用由被告承担。
因新思路公司与二建公司未对银川新城中岗楼南部7#楼工程进行决算，且新思路公司也直接向原告支付了部分工程款，本案在审理过程中，应二建公司、新思路公司及原告的请求，三方对已付款进行了对帐并对本案工程进行了核算。三方核算后，二建公司与新思路公司一致确认银川新城中岗楼南部7＃楼工程总价款x.88元，其中原告施工的ABEF标段工程总价款为x.88元；新思路公司扣除维修费、未顶房扣款后共欠二建公司银川新城中岗楼南部7＃楼工程工程款x.82元。新思路公司称具体到原告所施工标段工程的欠款数额不能确定。二建公司向法庭提交了一份《二建公司、新思路公司支付张某某工程款明细表》证明由二建公司及新思路公司共支付原告工程款x.34元，其中新思路公司直接给原告付款x元，原告对此予以认可。二建公司向法庭提交了一份《二建公司应收张某某款项明细表》，证明二建公司应扣原告管理费x.88元（x.88×2%）、营业税x.46元（x.88×3.47%）、企业所得税x.3元（x.88×3.96%）、定额测定费6354.14元(x.88×1.5‰）。原告对二建公司扣款中营业税x.46元、定额测定费6354.14元予以确认，主张管理费应按工程款税后的2%计算，认为二建公司不应收取企业所得税x.32元。二建公司称其未给税务部门缴纳该笔企业所得税。
新思路公司主张因原告所施工工程在保修期间发生质量问题产生维修费用x.51元应当从工程款扣除。对此新思路公司向法庭提交了维修明细及维修费凭据151份。二建公司对此予以认可。原告主张其施工工程在保修期间发生的维修费用已经由新思路公司扣除，即二建公司提交的《二建公司、新思路公司支付张某某工程款明细表》中2005年7月11日的一笔x.77元由新思路公司扣除的维修费，新思路公司称该x.77元是原告所施工工程在竣工前需维修整改所发生的费用。二建公司对新思路公司的陈某意见予以认可，称原告所施工工程完工前存在需整改维修的情况，原告没有维修整改，二建公司同意新思路公司维修整改，产生维修费用x.77元，直到2005年7月11日，原告才对该维修费进行确认，该笔维修费与保修期内的维修费不同。2003年1月16日，原告及二建公司职工王士平给新思路公司出具承诺书，载明：“本人同意贵公司收回门面房一套，并由你方按原价扣除百分之十的手续费。其余房款在元月二十日前转入宁夏二建集团七分公司帐户，专用于保证7＃楼在2003年2月28日正式交工”。新思路公司主张按照新思路公司与二建公司约定，本案工程总价款的35％应当以商品房抵顶。但原告没有抵顶房屋要求支付现金，根据约定未顶房的工程款应扣10％的费用，原告未顶房应扣款x.35元。二建公司对此予以认可。原告称其因资金紧张，无奈签署了《承诺书》，且新思路公司未给原告顶房。二建公司称新思路公司顶的房子给了二建公司，二建公司没有给原告。另，2007年4月20日，宁夏回族自治区人民政府国有资产监督管理委员会《宁国资发[2007]X号关于设立宁夏建工集团有限公司的批复》：同意将宁夏建设集团有限公司变更为宁夏建工集团有限公司，注册资产三亿元人民币，同意《宁夏建工集团有限公司章程》；同意解散宁夏第一建筑公司、宁夏二建集团有限责任公司、宁夏第五建筑工程公司；宁夏建设集团有限责任公司及宁夏第一建筑公司、宁夏二建集团有限责任公司、宁夏第五建筑工程公司的资产由宁夏建工集团有限公司管理和经营，债权债务等由宁夏建工集团有限公司承接。2007年4月26日，宁夏建工集团有限公司取得企业法人营业执照。
原审法院认为，根据原告、新思路公司、二建公司核算对帐的结果，确认原告施工标段工程息价款为x.88元，二建公司及新思路公司共支付原告工程款x.34元。根据新思路公司提交的维修明细、维修费凭据及二建公司的陈某，确认原告所施工工程在保修期间因质量问题产生维修费用x.51元及《二建公司、新思路公司支付张某某工程款明细表》中2005年7月11日的一笔维修费x.77元是原告所施工工程在竣工前需维修整改所发生的费用，故x.51元维修费应当从原告工程款中扣除。原告对二建公司扣款中营业税x.46元、定额测定费6354.14元予以认可，对此予以确认。因二建公司第七项目经理部与原告签订的《项目承包合同》中约定二建公司按工程结算总造价的2％向原告收取管理费x.88元（x.88×2%)，故原告主张管理费应按工程款税后2％计算，不予支持。二建公司主张应扣原告企业所得税x.32元，因二建公司与原告未在《项目承包合同》中明确约定扣缴企业所得税，且二建公司至今也未向税务部门缴纳该笔税费，故二建公司该项主张不予支持。新思路公司、二建公司主张原告未以房顶付工程款应扣款x.35元，原告称新思路公司未给原告顶房，且二建公司也当庭称新思路公司顶的房子给了二建公司，二建公司没有给原告，故新思路公司、二建公司的该项主张不予支持。原告与二建公司约定工程款结算最后以建设单位审定造价为依据。因二建公司与新思路公司直到本案审理过程中才将本案工程的工程款做出审定，故原告要求支付逾期付款的利息的主张不予支持。二建公司承包新思路公司开发的银川新城中岗楼南部7＃楼工程,将该工程ABEF段分包给无建筑资质的原告，故二建公司与原告签订的《项目承包合同》属无效合同，原告要求退还履约保证金x元予以支持，利息不予支持。综上，二建公司应再支付原告工程款x.55元（工程总价款x.88元-已付工程款x.34元-保修期内维修费用x.51元-营业税x.46元-定额测定费6354.14元-管理费x.88元）。本案中，虽是二建公司将本案工程分包给原告，新思路公司与原告未直接签订书面工程承包合同，但原告在施工过程中，除二建公司给原告付款外，新思路公司直接给原告支付工程款x元，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，新思路公司应在未付工程款的范围承担责任。因新思路公司和除维修费、未顶房扣款后尚欠二建公司银川新城中岗楼南部7＃楼工程工程款x.82元，但不能确定原告所施工标段工程的欠款数额，故新思路公司应在未付工程款x.82元的范国内承担付款责任。虽二建公司未在工商登记部门办理注销手续，但二建公司已合并重组成建工集团，故建工集团应对本案工程款承担连带支付责任。被告建工集团经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭，视为对自己诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告宁夏二建集团有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告张某某工程款x.55元；二、被告宁夏二建集团有限责任公司于判决生效二日起十日内退还原告张某某履约保证金x元；三、被告宁夏建工集团有限公司在宁夏二建集团有限责任公司不能承担付款责任时对上述工程款、保证金承担清偿责任。四、被告宁夏新思路房地产开发有限公司在未付工程款x.82元的范围内对上述工程款承担连带清偿责任。五、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按判决指足的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元,由原告承担6305元，被告宁夏二建集团有限责任公司负担7480元。
宣判后，被告二建公司与原告张某某均不服，提起上诉。二建公司上诉请求1.撤销银川市兴庆区人民法院（2009）兴民初字第X号民事判决第一项、第二项、第四项，依法改判。2.本案全部诉讼费用由上诉人张某某承担。理由如下：（一）原审未扣除张某某企业所得税x.32元错误。《项目承包合同》明确约定了“工程税金由甲方（二建公司）负责从每次所收取的工程款中按比例提取上缴”，这里的“工程税金”应当包括企业所得税。原审中，被上诉人新思路公司对涉案工程造价进行了审定，张某某施工的工程总造价为x.88元。二建公司就涉案工程未缴企业所得税，是因为工程决算滞后所造成，不能以此作为二建公司不应扣张某某企业所得税的依据。（二）原判决未扣张某某以房顶款扣款x.35元错误。新思路公司未继续顶房的责任不在二建公司，新思路公司主张在工程款中扣除未顶房扣款x.35元，原审查明“新思路公司扣除维修费、未顶房扣款后共欠二建公司工程款x.82元”，判令“新思路公司在未付工程款x.82元的范围内承担连带清偿责任”，由此可以得出原审支持新思路公司的扣款要求。既然原判在计算新思路公司对二建公司的欠款时，扣除了未顶房扣款，则该扣款应当由张某某承担，应当扣张某某未以房顶款扣款x.35元。（三）上诉人不应退还被上诉人张某某履约保证金x元。原审已查明，张某某在涉案工程的施工中，存在着延期交工、工程质量未达优良标准、不履行质量保修义务等行为，故上诉人不应退还履约保证金x元。（四）原审查明新思路公司欠二建公司工程款x.82元错误。
张某某上诉请求1.撤销兴庆区人民法院（2009）兴民初字第X号民事判决书第一项、第五项，改判被上诉人二建公司、建工集团支付上诉人工程款x.06元，并支付逾期利息x.22；2.撤销兴庆区人民法院（2009）兴民初字第X号民事判决书第二项，改判被上诉人二建公司、建工集团退还上诉人履约保证金4000元，并支付逾期付款利息x.8元；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：（一）一审判决认定工程保修期内发生质量问题产生维修费用x.51元是错误的。涉案工程在2003年3月交付并通过了竣工验收，竣工验收时就已完成了全部的工程项目，不存在质量问题。保修期内已扣除x.77元作为保修费用。被上诉人新思路公司要求再扣除保修内维修费用x.51元没有事实依据。（二）一审判决认定上诉人与上诉人二建公司签订的《项目承包合同》无效，却又依据双方的约定认为工程款结算最后以建设单位审定造价为依据，且按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程实际支付的，为交付之日。依据上述法律规定，计付利息起始时间是工程交付或者提交竣工结算文件之日，而不是当事人对工程价款结算之日。
被上诉人新思路公司辩称，原审判决正确，请驳回上诉，维持原判。
被上诉人建工集团未到庭，也未提交书面答辩意见。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，在张某某与二建公司第七项目部签订的《项目承包合同》中约定，工程税金从所收取的工程款中按比例提取上缴。但二建公司并未给税务部门缴纳，其要求张某某承担的证据不足，不予支持。在二建公司与新思路公司签订的合同中，有以房抵顶工程款约定。但在二建公司与张某某签订的合同中，并未约定工程款以房抵顶，且二建公司并未给张某某顶房子，因此新思路公司扣除二建公司未以房顶款扣款x.35元，二建公司要求应扣除张某某该款项的证据不足。二建公司与新思路公司对账后，认可尚欠二建公司工程款x.82元。张某某交纳了x元保证金后，已履行了合同义务，二建公司应予退还。张某某与二建公司的合同约定，工程款结算最后以建设单位审定造价为依据。二建公司未与新思路公司进行结算，直到诉讼后，才将工程款进行了审定，因此，张某某要求支付逾期付款利息的主张不能成立。关于保证金部分，张某某要求支付该部分利息的主张无事实及法律依据。关于工程维修部分，有两笔，即x.77元及x.51元，新思路公司陈某第一笔即x.77元是在工程竣工前需维修所发生的费用,而第二笔x.51元是在工程保修期间所发生的，并提交了维修凭据。二建公司认可新思路公司的说法，张某某称其施工的工程通过了施工验收不存在质量问题，该说法与其2005年11月7日认可存在x.77元的维修费相互矛盾。建设工程均有保修期间，张某某未提交在维修期间其有维修的证据，因此对新思路公司提交的在保修期间产生的x.51元维修费应予采信。综上，上诉人张某某、二建公司的上诉理由均不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人张某某负担6286元，上诉人二建公司负担6820元。
本判决为终审判决。
审判长周志胜
审判员倪新秀
审判员马慧琴
二0一0年七月十三日
书记员祁斐
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
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