上海市高级人民法院
民事判决书
(2003)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审原告)上海高博特生物保健品有限公司，住所地：上海市松江区X镇X村。
法定代表人张某，该公司董事长。
委托代理人范某某，该公司职员。
委托代理人宋羽，上海市段和段律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海交大昂立股份有限公司，住所地：上海市松江区X镇X路X号。
法定代表人许某某，该公司董事长。
委托代理人郑幸福，上海市中信正义律师事务所律师。
委托代理人叶府荣，上海市明鸿律师事务所律师。
上诉人上海高博特生物保健品有限公司因不正当竞争纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2002)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人上海高博特生物保健品有限公司的委托代理人范某某、宋羽，被上诉人上海交大昂立股份有限公司的委托代理人郑幸福、叶府荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告生产的“盐水瓶”生态口服液和被告生产的“昂立一号”口服液是同类保健品。“昂立一号”口服液的产品说明书中对配料表的记载为：“水、大豆胚芽、食用蛋白、食用酵母、葡萄糖、异麦芽低聚糖、牛磺酸、氯化钠、昂立一号活性生物体”，对功效成分表的记载为“每x含有昂立一号活性生物体”(生产日)≥1╳10⑩个(保质期内有活菌检出)、昂立一号代谢产物95克、蛋白质0.50。8克、培养基2－3克“。在2000年11月23日的《解放日报》上被告发布了“新昂立一号的秘密”的广告，在“教授推荐：外观混浊不等于浓度高”的小标题下有一段注解，内容为：“新昂立一号口味更好，有效成分浓度更高……昂立专家顾问委员会的郑教授说：‘判断生态制剂浓度的标准绝对不是外观的混浊程度，而是产品标签上写明的具体数据。新昂立一号改进生产工艺，大大提高活性蛋白等有效成分的溶解度，所以从外观来看，颜色变清了。其实新昂立一号浓度更高，而且有效成分更易吸收’”。原告认为，被告的有关行为对其构成了不正当竞争，请求判令被告：停止在产品标签和说明书上作虚假说明等不正当竞争手段；公开登报赔礼道歉，消除影响；赔偿原告经济损失人民币1，414，140元。
另查明，高等教育出版社出版的《微生物学》(第二版)一书中对代谢作出的定义是生物体进行化学反应。
原审法院认为，被告作为“昂立一号”口服液的生产者，可以对其产品进行广告宣传。但原告认为被告在“昂立一号”口服液的产品标签和产品说明书上对产品成分作引人误解的虚假说明，在报纸上发布虚假广告的依据不足。原告诉称被告在广告中将原、被告的产品进行恶意比较，以排挤、贬低原告的产品，其事实依据也不充分。此外，原告诉称被告捏造“昂立一号”通过fda认证的虚假事实，但原告并未提供证据证明在《上海侨报》上的系争广告宣传文章是由被告撰写，故对原告的该项主张也无法采信。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第十四条的规定，判决：原告的诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费人民币17，081元，由原告负担。
判决后，上海高博特生物保健品有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由主要是：(一)原审判决对“昂立一号”含有95克/100毫升代谢产物的虚假标签和宣传的认定，以及对证据3(即《上海侨报》上的系争广告宣传文章)反映的“昂立一号”通过fda的虚假宣传的认定不当，该瓶贴标签中有关活性生物体的指标也是虚假宣传。(二)原审判决程序有误，导致判决不当。原审法院没有给上诉人提供证据的充分时间和提交证据截止日期的书面通知，也未支持上诉人提出的证据保全请求，；(三)原审判决对被上诉人提供的证据的认定表述不当。为此，请求撤销一审判决，予以改判，支持上诉人一审时的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人上海交大昂立股份有限公司答辩称：原审判决对有关证据的认定是正确的；现上诉人提出的有些侵权事实在一审时没有提出，超出了一审审理的范某。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人又提供了以下证据材料：
1、2001年3月1日国家工商行政管理局工商广字〖2001〗第X号文件(复印件)，要证明侨报的广告是被上诉人所登载；
2、2002年8月19日上海市卫生局卫生监督所给被上诉人的回复函，要证明被上诉人产品昂立一号的代谢产物不是水；
3、上诉人于2002年7月23日和28日对昂立一号口服液的检验报告，要证明该产品中大部分是水，不是代谢物；该瓶贴的内容是虚假的；
4、2002年8月20日上海市公证处(2002)沪证经字第X号公证书，要证明证据保全的过程是合法的。
5、2002年8月23日，上诉人委托上海市预防医学研究所对昂立一号口服液作的检验报告书〖沪预研(2002)检字第X号〗，要证明该产品绝大部分含量是水；
6、1996年4月出版的《乳酸菌－生物学基础及应用》一书第四章第四节，要证明水不可能是代谢产物，仅仅是载体；
7、1997年10月第2版的《微生物学和微生物学检验》一书，要证明水不是代谢产物；
8、上海市静安区公证处(2001)沪证静经字第X号公证书，要证明被上诉人称其已通过fda认证是虚假的，其标签内容是夸大的；
9、被上诉人在另案中提供的(2002)沪静证经字第X号公证书(复印件)，要证明被上诉人的产品标签中的活性生物体的含量比其陈述高了100倍；
10、另案中的证据目录及上诉人与被上诉人产品成分的一个比较报告(复印件)，要证明昂立一号里面没有95％的代谢产物；
11、1997年7月25日《每周广播电视》上的广告，要证明被上诉人的不正当竞争的宣传导致上诉人损失；
12、1995年12月出版的《新编食品微生物学》中6页复印件，以及上诉人损失的有关依据(复印件)，要证明被上诉人侵权给上诉人造成的损失。
经质证，被上诉人认为：上述证据1、8至12因不符合证据规则或超出一审诉讼范某，故不予质证；其余证据均不能证明上诉人的观点。
本院认为，上述证据1至8、11、12均不属于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定所界定的新证据，故本院不予采纳。证据9中有关活性生物体的表述虽与瓶贴标签上的表述有所不同，但并不能反映对上诉人构成不正当竞争；证据10的内容主要是从菌种和乳酸菌等成分的角度比较，得出“昂立一号口服液”与“高博特盐水瓶口服液”两者相似的结论，并不能充分证明被上诉人产品中没有95％代谢产物。
二审中，被上诉人提供了以下证据材料：
1、另案王海东诉被上诉人的起诉状1份，要证明对于代谢的表述国家是没有统一标准的，被上诉人有关代谢物的表述并无不当；
2、上海市黄浦区人民法院(2002)黄民一(民)初字第X号民事判决书1份；
3、上海市第二中级人民法院(2003)沪二中民一(民)终字第X号民事判决书1份。上述证据2和3要证明被上诉人没有构成侵权。
经质证，上诉人认为：上述证据形式上属于新证据，但其中所涉的是代谢物95克的内容，被上诉人其他还有很多虚假的事实；黄浦法院对这个问题的阐述不准确；证据1不只是95克代谢物问题，还涉及功能问题，法院对此未作过任何鉴定，该证据与本案无关联。
本院认为，被上诉人提供的上述3份证据系一审庭审后产生，此前当事人尚无法提供，属于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定所界定的新证据，本院予以确认。
经审理查明，原审判决查明的基本事实属实。
本院认为，根据有关法律规定，对于经营者是否利用虚假宣传，实施了对另一经营者不正当竞争行为的认定，应以该虚假宣传的内容是否诋毁了另一同业竞争者，并对其商业信誉、商品声誉等有关权益造成了损害为准。上诉人诉称被上诉人采用了虚假宣传的行为，构成了对上诉人的不正当竞争，但未能充分举证。原审判决不支持其诉请，并无不当。上诉人诉称，原审判决对“昂立一号”含有95克/100毫升代谢产物的虚假瓶贴标签和宣传的认定，以及对证据3反映的“昂立一号”通过fda的虚假宣传的认定不当，该瓶贴标签中有关活性生物体的指标也是虚假宣传。经查，上诉人对一审该证据3中广告文章系被上诉人所为的诉称，并无充分证据予以证明。二审中，上诉人对此也未能充分举证。原审判决对该证据不予采纳并无不当。有关证据也不能充分证明95克/100毫升代谢产物指标系虚假宣传。从上诉人证据9的有关内容看，虽反映被上诉人关于活性生物体指标的表述与其瓶贴标签有不一致的地方，但该证据并不能反映被上诉人在夸大自己产品的同时，贬低和损害了上诉人的产品声誉等有关权益。结合有关证据看，也不能证明被上诉人直接对上诉人实施了不正当竞争行为。上诉人的这一上诉理由缺乏充分证据的支持，不能成立。上诉人诉称，原审判决程序有误，原审法院没有给上诉人提供证据的充分时间和提交证据截止日期的书面通知，也未支持上诉人提出的证据保全请求，导致判决不当。经查，原审法院在受理本案时，已将举证通知书等有关文书送达上诉人，上诉人已经签收。在一审举证期限届满之前，上诉人也未提出过要求延长举证期限的申请。关于上诉人要求对被上诉人进行证据保全的请求，原审法院也已依法作了答复。故上诉人的这一上诉理由缺乏事实依据，不能成立。上诉人诉称，原审判决对被上诉人提供的证据的认定表述不当。本院认为，原审判决对上诉人和被上诉人双方质证意见的表述是客观的，对有关证据认定的表述也无不当。上诉人的这一上诉理由与事实不符，不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币17，081元，由上诉人上海高博特生物保健品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长澹台仁毅
审判员于金龙
代理审判员李澜
二00三年五月六日
书记员孙静言
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