上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海海逸科贸发展有限公司，住所地上海市金汇经济小区b区X号，经营地上海市X路X号华山饭店X室。
法定代表人刘某某，该公司执行董事。
委托代理人刘某，上海市华源律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海逸华经贸发展有限公司，住所地上海市青浦工业园区，经营地上海市X路X号华山饭店X室。
法定代表人唐某某，该公司总经理．
委托代理人朱某，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，上海逸华经贸发展有限公司股东兼业务员，上海海逸科贸发有限公司股东、执行董事，住（略），户籍在上海市X镇X路X弄X号X室。
被上诉人(原审被告)朱某某，男，X年X月X日出生，汉族，上海逸华经贸发展有限公司股东、监事兼业务员，上海海逸科贸发展有限公司股东、监事兼业务员，住（略），户籍在上海市X路X弄X号X室。
委托代理人刘某某，年籍同上。
上诉人上海海逸科贸发展有限公司(以下简称“海逸公司”)因董事、经理损害公司利益纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2002)静民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1999年7月唐某某、陈红燕和朱某某分别出资75万元、10万元、15万元共同投资成立了上海逸华经贸发展有限公司(以下简称“逸华公司”)，主要从事化工原料及产品的销售。该公司法定代表人为唐某某。公司章程载明，因投资人数少，不设立董事会及监事会，设执行董事(兼公司经理)1名，监事1名，执行董事主持公司日常生产经营管理工作，决定并组织实施公司年度经营计划和投资方案。同时，经全体股东讨论决定，唐某某任执行董事兼总经理，朱某某任监事。2000年8月，通过股权转让，刘某某取得逸华公司28%(28万元)的股份，朱某某占股份32%，唐某某、陈红燕各占股份20%，仍由法定代表人唐某某担任执行董事兼总经理，具体负责公司的进关报关、资金筹备等工作，刘某某、朱某某负责公司的业务经营，包括寻找货源、项目开发和市场销售等，陈红燕负责财务会计工作。2000年12月，刘某某、朱某某分别出资82.8万元和55。2万元，投资成立了海逸公司，从事和逸华公司同类的化工原料及产品的销售，法定代表人、执行董事和公司经理为刘某某，朱某某为监事。
2000年11月，逸华公司委托浙江省嘉善县对外贸易公司向美国欧文斯科宁公司进口200，000千克玻璃纤维纱。2001年1月5日逸华公司将上述玻璃纤维纱销售给江汉石油管理局沙市钢管厂玻钢分厂(以下简称“江汉玻钢分厂”)，双方签订的《销售合同》约定，销售价格为每千克人民币19。8元，分6批供货，5月份前交货3批，计100，000千克，其余货物9月底前分3批交货完毕。至2001年5月30日，逸华公司共向江汉玻钢分厂供货96，827千克。随后，刘某某、朱某某通过海逸公司从上海昌兴工贸有限公司购进玻璃纤维纱二批，分别为39，714千克(每千克13.x元)和38，706千克(每千克13.x元)。然后，海逸公司将上述两批玻璃纤维纱分别以每千克15.x元和15.x元的价格销售给逸华公司，再由逸华公司供应给江汉玻钢分厂，完成逸华公司和该厂的合同。海逸公司从中获取差价分别为85，326.72元[(15.x－13.x)×39，714)]和93，897.66元[(15。x－13.x)×38，706]，扣除海逸公司进货过程中的服务费39，458。30元和运费3，937元，海逸公司实际获取差价收入总额为人民币135，829。08元。
2001年5月至9月，通过刘某某、朱某某的操作，海逸公司从逸华公司处购进二氧化硅和碳黑等化工原料，然后将其中的部分货物加价或平价销售给他人，从中获取差价收入人民币2，358。79元。
2001年10月22日，逸华公司四名股东召开会议，决定暂停营业，清理帐目库存。
原审法院认为，刘某某、朱某某虽然名义上是逸华公司的业务员，但实际在履行董事、经理的职责，即代表股东经营管理公司财产。逸华公司由刘某某、朱某某及唐某某、陈红燕投资设立，该四人是公司的股东，又各自负责公司正常经营所必须的一部分工作，法定代表人唐某某负责资金筹备、进出口报关等，陈红燕负责财务会计，刘某某、朱某某负责公司的业务经营，包括寻找货源、项目开发和市场销售等，且朱某某是该公司的监事，四人同时对公司的经营、财产进行控制和管理。鉴于刘某某、朱某某两位股东持有公司的主要股份，负责公司的业务经营，参与对公司财产的控制和管理活动，从而可以认为他们实际行使类似公司经理、董事职责，负有类似公司经理、董事的义务，可推断该两位股东具有公司经理、董事的职责权限。其行为违反《中华人民共和国公司法》第六十一条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立或者进行交易”的规定。刘某某、朱某某投资成立海逸公司，和逸华公司从事同类的化工原料产品的销售，且还和逸华公司进行交易，损害逸华公司的利益，违反了诚实信用的民事法律原则。海逸公司因交易而获取的差价收入应归逸华公司所有。海逸公司在玻璃纤维纱交易中，取得的实际收入135，829.08元，应返还逸华公司。海逸公司在二氧化硅、碳黑等化工原料交易过程中，取得的收入2，358。79元亦应返还逸华公司。双方争议的310千克二氧化硅x是否实现销售一节，因销售合同价格与进价相同，即使完成销售也无利益可言，故该合同的认定不影响本案处理。刘某某、朱某某作为海逸公司的投资人，对上述海逸公司应退还逸华公司的收入利益承担连带责任。海逸公司、刘某某、朱某某认为玻璃纤维纱和二氧化硅、碳黑等化工原料交易是帮助逸华公司解决困难，且还帮助逸华公司实现了利润，其没有损害逸华公司权益的辩称不能成立，故对其主张不予采信。逸华公司以仓库内货物短缺30万元、20万元劳务费支出去向不明和多支出10万元经营费用，海逸公司、刘某某、朱某某构成侵权为由，要求海逸公司、刘某某、朱某某连带赔偿经济损失60万元，但逸华公司未提供相应的证据予以证明，故对逸华公司该诉请不予支持，对尚剩余在海逸公司的二氧化硅、碳黑等化工原料，逸华公司未要求海逸公司予以返还，原审法院不予处理。据此，判决：海逸公司应在判决生效之日起十日内支付逸华公司人民币138，187。87元；刘某某、朱某某对上述应付款项承担连带责任；逸华公司的其他诉讼请求，不予支持。一审案件受理费13，810元、保全费1，420元，由逸华公司承担9，745.60元，海逸公司、刘某某、朱某某承担5，484。40元。
判决后，海逸公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实有误。海逸公司作为独立企业法人，有自主经营权。由于逸华公司的进口代理商嘉善外贸公司不能代开信用证，使逸华公司无法通过进口货物来履行国内的玻璃纤维纱合同并将承担违约责任，故海逸公司另行出资向其他企业购买了玻璃纤维纱提供给逸华公司，由逸华公司履行向国内企业的交货义务。海逸公司此举非但没有违反诚实信用原则，相反使得逸华公司在无须预付任何款项的前提下，通过转手即获取了相应利润并避免了违约赔偿，故原审判令海逸公司返还收入差价没有事实依据。根据公司法第六十一条的规定，当董事、经理损害本公司利益的情况下，由董事、经理返还收入。而本案中，海逸公司作为独立的企业法人进行正当的经营，并为维护逸华公司的利益开展了玻璃纤维纱业务，该合法经营收入理应受到法律保护。刘某某、朱某某均非逸华公司的董事、经理，且无损害逸华公司利益之行为，故原审判决海逸公司将销售差价返还逸华公司属适用法律不当。综上，请求撤销原判，依法改判对逸华公司的原审诉讼请求不予支持。
被上诉人逸华公司辩称：海逸公司系刘某某、朱某某为了截留逸华公司的利益而背着逸华公司设立的公司，其利用逸华公司的客户关系，开展相同的业务即构成对逸华公司的侵权。在玻璃纤维纱业务中，如刘某某、朱某某的确是想帮助逸华公司解决困难，完全可以从供货商处把货物直接进到逸华公司，由逸华公司销售出去。由于逸华公司的利润上述两人只能分配到一部分，故两人采取了海逸公司参与的方式，其目的就是为了获取更大的利益。因此，原审判决事实查明清楚，证据认定确凿。公司法第五十九条、第六十一条的规定是对董事、经理、监事所设定的法定义务，刘某某、朱某某作为公司的经营者、管理者，是受公司股东委托代表公司行使职权。这些规定同样适用公司的股东。朱某某在逸华公司任职监事，刘某某则掌管逸华公司的公章并具有签署仓库出库单的权利，是公司的主要管理者，相当于经理。两人又从事了与本公司竞业禁止和自我交易的行为，故两人符合公司法中受限制的主体范围，原审判决适用法律准确，归责总体上明确适当。综上，海逸公司的上诉主张既无事实根据，又无新的证据支持，更无充分法律依据，据此，请求维持原判。
被上诉人刘某某、朱某某共同辩称：因唐某某未向逸华公司出资导致逸华公司经营困难，唐某某亦不让股东知晓逸华公司混乱的管理情况，因无法与唐某某协商，故面对商机，刘某某与朱某某成立了逸华公司，目的并非为了截留逸华公司的利益。玻璃纤维纱业务的开展过程如同海逸公司所述，不仅没有损害逸华公司的利益，相反还避免了逸华公司违约。刘某某系逸华公司的业务员，每件事均通报上级，目前亦无材料可认定其系逸华公司的董事、经理；朱某某亦非逸华公司的董事、经理，故均不应承担返还责任。同意逸华公司的上诉意见。
本院经审理查明：原审查明的事实属实。
在本院审理过程中，海逸公司提出，由于嘉善外贸公司不能代开信用证，导致逸华公司无法进口玻璃纤维纱并将对江汉玻钢分厂违约。针对海逸公司的上述主张，逸华公司述称，嘉善外贸公司改制属实，但代开信用证并进口玻璃纤维纱事宜仍在磋商过程中，期间海逸公司加入。
本院认为：逸华公司系由四名个人股东设立的有限责任公司。刘某某、朱某某作为逸华公司持多数股份的股东，名义上虽非董事、经理，但实际与其他两位股东分工负责公司正常经营所必须的一部分工作，四人同时对公司的经营、财产进行控制和管理，朱某某又是该公司的监事，故可以认为朱某某、刘某某实际行使类似公司经理、董事职责，负有类似公司经理、董事的义务，可适用《中华人民共和国公司法》第六十一条关于“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”之规定。刘某某、朱某某作为逸华公司的股东，投资成立海逸公司，和逸华公司从事同类的化工原料产品的销售，已属竞业禁止行为。虽有证据证明因嘉善外贸公司不能代逸华公司开立信用证，可能导致逸华公司无法进口玻璃纤维纱，但这并不意味着逸华公司便无法通过其他途径解决玻璃纤维纱的货源问题；目前亦无证据证明，刘某某、朱某某曾将两人设立海逸公司、以海逸公司名义向案外人购取玻璃纤维纱、加价销售给逸华公司等活动告知逸华公司股东会并获同意。故原审判决对事实的认定并无不当。而刘某某、朱某某通过海逸公司和逸华公司进行交易并获取收入之行为，违反了诚实信用的民事法律原则，构成了对逸华公司利益之损害，理当承担相应的侵权损害赔偿责任。海逸公司虽为独立的企业法人，但该司实系刘某某、朱某某用以与逸华公司交易之载体，且因交易而获取的差价实际由海逸公司占用，故原审判令海逸公司将该收入返还逸华公司，并无不当。综上，上诉人海逸公司的上诉理由依据不足，本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13，810元，由上诉人上海海逸科贸有限公司负担。
本判决系终审判决。
审判长杨钧
代理审判员李蔚
代理审判员周菁
二00三年四月二十八日
书记员李江英
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