广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2005)穗中法民三知初字第X号
原告：梧州市旺发新工艺品有限公司，住所地：广西壮族自治区梧州市宝石城X号(西环路)403房。
法定代表人：蒙某，该公司董事长。
委托代理人：张某甲，该公司职员。
委托代理人：邱俊山，彤日律师事务所律师。
被告：杜某某，男，汉族，X年X月X日出生，住址：广东省广州市X村区X巷X号。系广州市荔湾区金瑶首饰行业主，经营场所：广东省广州市X路X号荔湾广场GA13铺。
委托代理人：区向东，广东浩瀚明扬律师事务所律师。
被告：邝某某，女，汉族，X年X月X日出生，住址：广东省广州市X街X号四楼。系广州市越秀区金瑶饰品店业主，经营场所：广东省广州市越秀区X路X号泰康城广场236铺。
委托代理人：区向东，广东浩瀚明扬律师事务所律师。
被告：广东金页信息传播有限公司(原名广某金之页广告有限公司)，住所地：广东省广州市天河区黄埔大道西X号金泽大厦X楼B座615、616房。
法定代表人：陈某某，该公司总经理。
委托代理人：张志兵、张某乙，均是广东南日律师事务所律师。
被告：南方日报出版社，住所地：广东省广州市东山区广州大道中X号X楼。
法定代表人：丘某某，该出版社社长。
委托代理人：张志兵、张某乙，均是广东南日律师事务所律师。
原告梧州市旺发新工艺品有限公司诉被告杜某某、邝某某、广东金页信息传播有限公司、南方日报出版社侵犯著作权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告梧州市旺发新工艺品有限公司的委托代理人邱俊山、被告杜某某和邝某某的委托代理人区向东、被告广东金页信息传播有限公司和南方日报出版社的委托代理人张志兵和张某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梧州市旺发新工艺品有限公司诉称，2003年6月2日，原告与深圳市金忠摄影设计有限公司(以下简称金忠公司)签订《黎蒙某宝形象拍摄设计合同》，约定金忠公司提供其所拍摄的巴西籍模特x一系列图片，作为原告的企业形象代言(黎蒙某牌)宣传图片及宣传画册之用。原告据此取得巴西籍模特x的有关图片所有权及独家使用权。之后，原告从该模特的系列图片中选定了一幅身穿白色短上衣、牛仔裤的图片作为原告“黎蒙某宝”品牌的形象代言主要宣传图片(即涉讼图片)，并在原告开设于广州、深圳等地的黎蒙某销部的店面使用该图片，用于广告宣传。
2004年下半年，原告发现被告广东金页信息传播有限公司(以下简称金页公司)编制、被告南方日报出版社出版发行的《广东商务金页》(2004－2005)以及随书附送的电子版光盘，其中刊登的被告杜某某经营的荔湾广场GA13铺和被告邝某某经营的泰康城广场236铺的广告中非法使用了涉讼图片，侵犯了原告对该图片的所有权及专有使用权。金页公司在其网页上还宣传：“《广东商务金页》已成功发行2004版，发行范围达粤港澳、乃至泛珠三角地区”，可见四被告非法使用、出版涉讼图片的侵权范围广、影响大，已给原告造成声誉和经济损失。
请求判令四被告承担以下法律责任：1、从金页公司在网页上介绍的《广东商务金页》(2005－2006)版面广告价格可知：金页公司收取的违法所得(广告费)至少为“扉六”广告x元＋“电子版”广告5000元＝x元。此为杜某某和邝某某在侵权中花费的成本，他们作为侵权收益者，侵权所得比侵权成本要多，原告推算他们侵权所得为侵权成本x元的3倍即x元，要求他们赔偿此数额，金页公司、南方日报出版社承担连带赔偿责任。2、金页公司、南方日报出版社是侵权广告载体的编制者和出版发行者，应以他们收取的广告费x元确定赔偿数额，杜某某和邝某某承担连带赔偿责任。3、四被告赔偿原告为本案诉讼支出的合理费用5170元，其中公证费300元、律师费4500元、购买侵权图书和光盘370元。4、南方日报出版社应停止发行、销售侵权图书《广东商务金页》(2004－2005)及其电子版光盘。5、四被告向原告赔礼道歉。6、四被告承担本案诉讼费用。
原告为支持其诉讼主张，提交以下证据：
证据一是原告的《企业法人营业执照》，用以证明原告的主体资格。
证据二、三分别是原告与金忠公司签订的《黎蒙某宝形象拍摄设计合同》、金忠公司与x签订的《模特儿肖像权使用合同书》，用以证明原告取得涉讼图片的使用权。
证据四是刘金忠的《获奖证书》，用以证明涉讼图片的摄影师的有关情况。
证据五、六分别是《广东商务金页》(2004－2005)部分书页及附送的光盘，用以证明该书及其光盘收录了涉讼图片。
证据七是广西梧州市公证处出具的《公证书》，用以证明涉讼图片的广告价格和影响范围。
证据八是邮寄被控侵权书籍的《递运单》，用以证明金页公司寄出了被控侵权书籍。
证据九、十、十一分别是金页公司出具的发票、公证费收据、律师费收据，用以证明原告支出的合理费用。
证据十二是原告印制的画册，用以证明涉讼图片由原告持有、使用。
证据十三是四被告的工商登记资料，用以证明四被告的主体资格。
证据十四是涉讼图片的胶卷底片，用以证明原告是涉讼图片的使用权人。
被告杜某某、邝某某答辩称：一、原告不是适格的诉讼主体，其没有诉讼权利。原告无法证实涉讼图片是其与金忠公司在《黎蒙某宝形象拍摄设计合同》中约定的图片，也无法证实巴西籍模特x签名的真实性，以及签名人就是涉讼图片中的模特。即使图片是真实的，原告也只是涉讼图片的独家使用权人，而不是著作权人。二、杜某某、邝某某只是委托金页公司制作广告和在网站作宣传，不清楚金页公司在广告宣传中使用涉讼图片，因此没有过错，不需要承担民事责任。三、原告关于杜某某、邝某某所得利益的计算方法没有依据。两人支付了1800元广告费，之后受益并没有增长。四、律师费用不是诉讼所必须支付的，不是原告的直接损失，不同意将之计入索赔费用中。不同意原告的诉讼请求。
被告金页公司答辩称，一、同意杜某某、邝某某的第一点答辩意见。二、原告提供的证据不能证明涉讼图片是真实、合法的。涉讼图片是金忠公司提供的巴西籍模特x的摄影照片。是否真有x其人金忠公司是否合法用工原告没有提供巴西籍模特x的合法身份资料，无法证明涉讼图片的合法性。三、金页公司在广告刊登中已履行审查义务，没有过错，无须承担民事责任。连带责任应以法定为原则，广告法没有规定金页公司的这种行为必须承担连带责任，故金页公司也无须对杜某某、邝某某承担连带责任。四、原告关于赔偿数额的计算方法是错误的，且没有法律依据。金页公司广告所得不超过200元。请求驳回原告的诉讼请求。
被告金页公司为支持其诉讼主张，提交以下证据：
证据一、二分别是金页公司与任婉薇签订的《<广东文化及产业信息>认刊书》、“入刊及网站费”收据，用以证明金页公司收取的广告费为1800元，且对广告主委托发布广告行为的合法性已尽合理注意义务。证据三是金页公司的企业变更登记资料，用以证明金页公司的企业名称曾作变更。
被告南方日报出版社答辩称：原告不是适格的诉讼主体。如果查实涉案图片是侵权图片，我方愿意停止发行、销售。我方已履行了合理注意义务，没有过错，无须承担赔偿责任和连带赔偿责任。即使构成侵权，我方也只是退还违法所得，被控侵权的图书共2068页，获利x元，以此折算，我方印刷涉讼图片的收费是84元。原告提出的诉讼请求没有法律和事实依据。
被告南方日报出版社为支持其诉讼主张，提交以下证据：
证据一、二分别是金页公司与南方日报出版社签订的《图书出版合同》、《<广东文化及产业信息>认刊书》，用以证明南方日报出版社对出版行为和稿件来源已尽合理注意义务。
经开庭质证，被告杜某某、邝某某对原告证据一、二的真实性没有意见，但认为证据二不能证明原告提交的图片就是该合同约定的图片。认为证据三没有经过公证，不能作为证据使用。对证据四－十、十二、十三、十四的真实性没有异议。认为证据十一不应计入损失费用中。
被告金页公司和南方日报出版社对原告证据一、二的真实性没有意见。认为证据三的真实性无法确认。对证据四－十三的真实性没有异议，但对关联性有异议。认为证据十四的真实性无法确认。
原告不确认被告金页公司、南方日报出版社提交的证据的真实性、关联性，并认为无法证明南方日报出版社已尽审查义务。
经审理查明，2003年6月2日，原告与金忠公司签订《黎蒙某宝形象拍摄设计合同》，约定原告委托金忠公司负责策划拍摄“黎蒙某宝”形象代言宣传图片，双方对图片的“拍摄”、“设计”、“印刷”、费用等方面作具体约定，还约定“本次拍摄图片的独家使用权归梧州旺发新工艺品有限公司所有”，“乙方(金忠公司)有权以适当的方式将拍摄作品做个人展示用途(非商业用途)。”
同日，金忠公司负责人刘金忠与x(国籍x)签订《模特儿肖像权使用合同书》，约定“我作为模特，受雇于‘深圳金忠摄影设计有限公司’，为梧州旺发新工艺品有限公司拍摄首饰广告，同意梧州旺发新工艺品有限公司使用本次拍摄之成品照片，用于广告灯箱和与此有关的印刷品及广告宣传，并拥有发表本人照片的权利”。
原告提交的证据十四是一张女士照片的胶卷底片，原告称该底片即是金忠公司依其与原告的合同提供的模特x的照片。
2004年4月第1版第1次印刷的《广东商务金页》(2004－2005)及其光盘的编者为金页公司，出版发行者为南方日报出版社，定价320元。该书“导言”记载，“在采编和整理期间，……本书原副标题《广东文化及产业信息》进行了修订”。该书扉页第六页和光盘中有一页刊登“金瑶首饰”的广告，记载“广州金瑶饰品公司地址：广州市X路荔湾广场GAX楼广州市X路泰康广场三楼X档”等信息，该书页背景为一女士形象，身穿白色短上衣、牛仔裤，并佩戴首饰，经对比与上述照片(原告提交的证据十四)相同。
广西梧州市公证处出具的(2005)桂梧证字X号记载，2005年1月17日，该处公证人员根据作为公证申请人的原告的委托代理人邱俊山的请求，通过计算机进入互联网络，对http：//www.x.cn页面进行证据保全。其中一页记载“2005－2006年广东商务金页刊登广告价目表”，版面广告系列：版式07、T7(扉四～扉十六)，规格(宽×高mm)210×285，价格x元。电子版金页(光盘)：形式品牌展示广告，规格10秒内不断展示，价格5000元。另一页为金页公司与“广东省企业联合会”、“广东省企业家协会”于2004年11月25日联合署名的《关于编辑出版<广东商务金页>入刊邀请函》，其中提及“《广东商务金页》已成功发行2004版，发行范围达粤港澳、乃至泛珠三角地区”。
另查明，2003年11月5日，金页公司与广州金瑶饰品公司任婉薇签订《<广东文化及产业信息>认刊书》，约定“信息项目和规格”为“金版彩页＋商务网站”，种类“彩页”，费用总计1800元。金页公司、南方日报出版社提供“任小姐”的名片证明任婉薇的身份。该名片记载“任小姐广州金瑶饰品公司地址：广州市X路荔湾广场GA13档广州市X路泰康广场三楼X档”。庭审中，金页公司述称，“广州金瑶饰品公司”即是杜某某、邝某某经营的个体工商户“广州市荔湾区金瑶首饰行”和“广州市越秀区金瑶饰品店”。被告杜某某、邝某某的代理人述称，任婉薇是杜某某的妻子；“任小姐”的名片即是任婉薇的名片；《<广东文化及产业信息>认刊书》证实任婉薇代表杜某某、邝某某支付1800元，委托金页公司制作广告。
2004年3月29日，金页公司与南方日报出版社签订《图书出版合同》，约定出版《广东商务金页》2004年－2005年版的有关事宜，并约定：金页公司保证上述作品不侵犯他人的著作权，在有关经济往来中不侵犯他人的合法权益。如金页公司侵犯他人的权益，金页公司应承担全部责任并赔偿因此给南方日报出版社造成的一切损失。
本院认为，涉案图片显示的不仅仅是广告模特(原告称为巴西籍的模特x)的肖像，还包含了图片制作者(包括摄影者)对图片所要表达的某种信息的创作(如该模特身上佩戴的首饰反映了该图片用于首饰广告的意图)，故该图片应认定为著作权的客体。原告主张其对该图片享有“独家使用权”，提供了该图片的胶卷底片、取得权利的合同等证据，被告没有相反证据，应认定原告对该图片享有著作权。
根据原告与金忠公司在《黎蒙某宝形象拍摄设计合同》中的约定，原告“委托”金忠公司策划拍摄黎蒙某宝形象代言宣传图片，“本次拍摄图片的‘独家使用权’归梧州旺发新工艺品有限公司所有”，金忠公司仅保留“非商业用途”的“以适当的方式将拍摄作品做个人展示”的权利。该合同涉及的肖像权还有x在其与金忠公司签订的《模特儿肖像权使用合同书》的许可。可见，该图片是原告委托金忠公司制作的作品，未涉及违法，原告对之享有的复制权、发行权，其有权提起本案诉讼。四被告对原告诉讼主体提出的异议不成立，予以驳回。至于金页公司提出的x是否合法劳工问题，与本案无关，不予采纳。
未经原告许可，被告杜某某、邝某某使用该图片用于广告其经营的“金瑶首饰”，被告金页公司编辑、南方日报出版社出版发行了包含该图片与“金瑶首饰”结合的广告页面之《广东商务金页》(2004－2005)及其光盘版，均侵犯了原告对该图片享有的复制、发行权。被告杜某某、邝某某作为广告主，对该图片的使用未尽注意义务，其以“委托金页公司制作广告”、“不知情”等理由作免责抗辩之理由不成立，予以驳回。被告金页公司、南方日报出版社提供的证据不足以证明其已尽注意义务，这两被告在《图书出版合同》中关于一方免责的约定不能作为免除本案侵权责任的依据。因此，四被告均应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于原告提出的赔礼道歉请求，由于四被告侵犯的是原告的财产权利，未侵犯其商誉，故不予支持。
关于赔偿数额。原告提供的证据七《公证书》保全的在《广东商务金页》(2005－2006)书籍及其光盘上刊登广告的价目表，刊登广告显然主要不是涉讼图片的使用，而是广告主产品、经营信息等的展示，且这些广告价格针对2005－2006年版，不应作为计算发生于之前的侵权行为的赔偿数额的依据，故原告提出的赔偿数额不全部支持。本院考虑了原告享有权利的类型、四被告各自侵权行为的性质和程度、侵权书籍的发行范围，以及原告为本案诉讼支出的合理费用，酌定被告杜某某、邝某某赔偿5000元；被告金页公司在侵权中起直接的、关键的作用，应承担主要责任，酌定x元；被告南方日报出版社赔偿5000元。鉴于在实际商业交易中，对于本案这种侵权行为的产生，四被告没有共同的意思联络，原告对此也没有证据证实，故本院不认定四被告构成共同侵权，不支持原告关于四被告互负连带责任的请求。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第十七条、第四十六条第(七)项、第四十七条第(一)项、第四十八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告南方日报出版社于本判决发生法律效力之日起停止出版、发行含有侵权图片的《广东商务金页》(2004－2005)及其光盘版。
二、被告杜某某、邝某某于本判决发生法律效力之日起10日内向原告梧州市旺发新工艺品有限公司一次性赔偿损失5000元。
三、被告广东金页信息传播有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告梧州市旺发新工艺品有限公司一次性赔偿损失x元。
四、被告南方日报出版社于本判决发生法律效力之日起10日内向原告梧州市旺发新工艺品有限公司一次性赔偿损失5000元。
五、驳回原告梧州市旺发新工艺品有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费3517元由原告承担1408元，被告杜某某、邝某某承担527元，被告广东金页信息传播有限公司承担1055元，被告南方日报出版社承担527元，该费用已由原告预交，本院不退回，四被告在履行上述给付义务时向原告迳付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长穆健
代理审判员郑志柱
代理审判员冯敬芬
二00五年十二月九日
书记员江闽松
书记员杨晶
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