上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2003)沪一中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告)成都泰隆游乐工程有限公司，住所地四川省成都市X路西三段X号恒远大厦。
法定代表人裴某，总经理。
委托代理人王少哲，四川综合律师事务所律师。
委托代理人王凡，中川大众律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海佘山国家旅游度假区联合发展总公司，住所地上海市松江区西佘山。
法定代表人顾某某，董事长。
委托代理人张志君，上海市志君律师事务所律师。
上诉人成都泰隆游乐工程有限公司因联营合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院(2002)松民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人成都泰隆游乐工程有限公司委托代理人王凡、王少哲，被上诉人上海佘山国家旅游度假区联合发展总公司委托代理人张志君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1996年12月，上诉人、被上诉人、案外人上海锦江(集团)有限公司(以下简称锦江公司)及案外人上海锦江乐园(以下简称锦江乐园)签订合同一份，约定四方共同投资设立上海佘山锦江水上漂流游乐有限公司(以下简称漂流公司)，公司性质为有限责任公司，注册资本人民币2，000万元，营业期限为40年。各方出资金额分别为：上诉人出资人民币200万元，占出资总额10％，被上诉人出资人民币800万元，占出资总额40％，锦江公司出资人民币800万元，占出资总额40％，锦江乐园出资人民币200万元，占出资总额10％。该合同第十三条“违约责任”第三项约定，由于出资人中任何一方过错，造成本合同不能履行或不能完全履行时，由过错方承担违约责任并赔偿由此发生的一切损失。合同并对出资人的权利义务、组织管理体制、利润分配及亏损分担等相应作了约定。同时，四方经过讨论，制定了漂流公司章程。该章程规定董事会是公司最高权利机关，决定公司重大事宜，董事会由6名董事组成，其中上诉人及锦江乐园各委派1名，被上诉人及锦江公司各委派2名。合同签订后，四方按约缴纳了投资款，并于1997年3月7日经工商部门批准成立了漂流公司。1997年5月，漂流公司追加股本金人民币2，000万元，投资四方出资比例不变，上诉人出资增加至人民币400万元。1997年6月16日，漂流公司与被上诉人签订土地租赁协议一份，约定被上诉人将上海佘山国家旅游度假区核心区内的土地使用权，出租给漂流公司用于“佘山锦江漂流世界”项目的开发，地块土地使用权租金为每亩人民币2，500元，每年租金总额共计人民币682，500元，地块租赁期为10年。1997年8月8日，“佘山锦江漂流世界”正式对外营业。2001年1月8日，被上诉人与案外人上海众优置业有限公司(以下简称众优公司)签订土地使用权出让意向协议书，约定被上诉人向众优公司出让“佘山锦江漂流世界”地块的土地使用权，费用总计人民币9，000万元。2001年1月10日，漂流公司授权被上诉人将“佘山锦江漂流世界”项目的地上物(包括滑道、部分设备、地上建筑物)予以处理。2002年1月25日，漂流公司传真给其董事裴某即上诉人的法定代表人函一份，主要内容为告知上诉人“佘山锦江漂流世界”项目变更情况，即锦江公司及锦江乐园在其处的股份及资产经上海市国资委批准划拨给了被上诉人，被上诉人与众优公司达成了资产转让意向，并经上海市国资委核实确认后，被上诉人将漂流公司地块使用权及地上物以人民币9，000万元价格转让给了众优公司。上诉人遂以被上诉人违约、导致签订的合同无法继续履行为由，提起诉讼。
原审认为：上诉人、被上诉人既是漂流公司的股东，又是合同的当事人，因此，双方不仅要受漂流公司章程的约束，而且又要受合同的约束。被上诉人作为漂流公司的股东，理应知道漂流公司章程的规定，即重大事项需经董事会决定。被上诉人在明知漂流公司授权处置资产尚未经过漂流公司董事会决定的情况下，接受漂流公司的委托，并处理漂流公司资产的行为，是一种违反合同的行为，应承担违约责任。现上诉人主张的损失是投资款损失，但没有提供被上诉人违约行为给其造成投资款损失的证据。按照公司法的有关规定，上诉人的投资款进入漂流公司后即属于漂流公司的资产，在公司解散清算前，股东不能抽回自己的出资。在投资合同中，上诉人、被上诉人对如何承担违约责任未作明确约定。庭审中，上诉人未要求法院解除或终止合同，也未提出对漂流公司进行清算，故上诉人要求被上诉人赔偿投资款人民币400万元理由不足，难以支持。遂判决上诉人要求被上诉人赔偿投资款人民币400万元的诉讼请求，不予支持。案件受理费人民币30，010元，由上诉人负担。
判决后，上诉人成都泰隆游乐工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人投资损失人民币400万元。上诉人的上诉理由如下：1、被上诉人违约行为造成的损害后果客观存在，被上诉人的违约致使漂流公司无法继续经营，导致上诉人投资形成资本的完全灭失，上诉人原依据合同可以得到的投资回报不能实现，给上诉人造成损失；2、上诉人诉请被上诉人赔偿损失，并非抽回投资，赔偿损失的依据是被上诉人的违约行为，是否赔偿损失与是否解除或终止合同无关，与公司是否进行清算也无关；3、原审判决以双方合同未对违约责任作出明确约定为由，对上诉人的诉请不予支持有误，当事人双方已约定将赔偿损失作为承担违约责任的方式。
被上诉人上海佘山国家旅游度假区联合发展总公司答辩称，原审判决无误，上诉人提出赔偿投资损失缺乏依据。
本院经审理查明，原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人、被上诉人及案外人签订的投资合同约定，由于出资人中任何一方过错，造成合同不能履行或不能完全履行时，由过错方承担违约责任并赔偿由此发生的一切损失，而现漂流公司并未注销工商登记，其民事主体资格仍然存在，仍可继续开展经营活动，故被上诉人擅自处理公司资产，虽然违反投资合同约定，但并不必然造成投资合同不能履行或不能完全履行的后果，投资合同的上述约定不能作为上诉人向被上诉人索赔的依据。漂流公司在其存续期间，除可以通过经营活动获取利润外，还存在因经营不当导致亏损的可能，上诉人投入漂流公司的资金亦存在由于亏损而减少的可能，上诉人作为漂流公司股东对漂流公司可能产生的亏损亦应承担相应责任，现上诉人认为被上诉人的违约行为导致其资产权益的灭失及投资回报不能实现，从而使上诉人遭受损失，但由于双方当事人未对漂流公司的经营状况进行清算，漂流公司目前经营状况不明，因此上诉人是否遭受损失，遭受损失的原因，上诉人应否对上述损失承担责任等事实均无法查明，双方当事人对此亦未能达成一致意见，上诉人也未能举证证明上述钱款已由被上诉人转移、侵占或漂流公司由于被上诉人的行为已经严重亏损，无法继续经营，故被上诉人处理漂流公司资产后所得钱款仍应系漂流公司资产，上诉人在漂流公司投资所形成的资产权益仍然可能存在，上诉人仍有可能通过漂流公司的经营活动获取投资回报，故上诉人要求被上诉人赔偿其损失缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币30，010元，由上诉人成都泰隆游乐工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长严志高
代理审判员金成
代理审判员朱祺
二00三年四月十一日
书记员崔婕
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