上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民二(民)终字第X号
上诉人(原审原告)上海第二光学仪器厂，住所地上海市X路X号。
法定代表人汤某某，厂长。
委托代理人张长越上海市正瀚律师事务所律师。
委托代理人陈金龙，上海市正瀚律师事务所律师。
上诉人(原审被告)上海草原工贸公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人任某某，总经理。
委托代理人陈云德，上海市祥华律师事务所律师。
上诉人(原审第三人)上海梦枣园食府，住所地上海市X路X号。
法定代表人冯某，经理。
委托代理人项某某，食府工作人员。
上诉人上海第二光学仪器厂、上海草原工贸公司、上海梦枣园食府因租赁合同纠纷一案，均不服上海市普陀区人民法院(2000)普民重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年3月5日公开开庭进行了审理。上海第二光学仪器厂的委托代理人张长越、陈金龙，上海草原工贸公司的委托代理人陈云德、上海梦枣园食府的委托代理人项某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：上海第二光学仪器厂、上海草原工贸公司于l995年7月1日签订《合作经营协议书》，约定上海第二光学仪器厂提供厂区用地700平方米及店面仓库，上海草原工贸公司全额投资建造营业用房。合作期为5年，若无不可抗拒因素，自然延长至10年。上海草原工贸公司保证上海第二光学仪器厂收益第一年为人民币20万元，第二、三年在第一年收益款基础上递增5%，第四年至第十年每年在前一年收益款基础上递增8%。收益款每半年结算1次，每期在期初十日内结请，逾期1个月作违约论处，逾期二个月作自行终止合同论处。如一方违约，应支付对方违约金10万元。合作期从l995年7月1日起生效。双方另口头约定，上海第二光学仪器厂收益从1995年11月1日起计。协议签订后，上海第二光学仪器厂将协议约定标的物交上海草原工贸公司，上海草原工贸公司在该处另行建房并出租大部分给上海梦枣园食府经营餐饮业。该出租行为获上海第二光学仪器厂同意。截止至1999年11月底双方应付收款项某结请。1999年7月1日上海第二光学仪器厂与北京展廊房地产有限公司签订本市X路X号地块联合开发合同。合同主要内容：上海第二光学仪器厂以全部厂房用地投入开发商品房，上海第二光学仪器厂在同年11月30日之前完成厂房搬迁，北京展廊房地产有限公司则在合同签订后支付上海第二光学仪器厂定金人民币300万元，并约定之后付款方式及金额。但上海第二光学仪器厂并未将此合同之事告知上海草原工贸公司及上海梦枣园食府。2000年4月7日，上海第二光学仪器厂与上海展廓房地产开发有限公司在前合同原则不变前提下，签订枣阳路X号X号土地开发搬迁补偿合同。根据补偿款及搬迁方式协议，上海第二光学仪器厂应在2000年9月1日之前完成工厂设备搬迁。同时上海第二光学仪器厂与北京展廓、上海展廓又签订补充协议，协议中明确，上海第二光学仪器厂应在2000年9月1日前解除原租赁协议(包括沿马路临时商业用房)，租金归上海第二光学仪器厂。1999年7月1日之后，上海第二光学仪器厂已开始陆续搬迁。上海草原工贸公司及上海梦枣园食府亦未再支付款项。2000年1月，上海第二光学仪器厂向原审法院提起诉讼，请求法院判令上海草原工贸公司支付租金人民币176，500元，终止原、上海草原工贸公司之间的合作经营协议书，并要求自本案起诉后至2001年6月继续按协议由上海草原工贸公司支付使用费，连同前款总计44万元，并支付违约金人民币l0万元，案件受理费由上海草原工贸公司负担。原审法院于2000年11月29日作出判决，上海第二光学仪器厂不服判决，提起上诉，二审法院于2001年5月裁定发回原审法院重审。
原审法院另查明，上海申廓房地产开发有限公司于2001年8月10日分别与上海草原工贸公司、上海梦枣园食府签订协议，给付上海草原工贸公司人民币50万元，给付上海梦枣园食府人民币85万元，上海草原工贸公司、上海梦枣园食府均不持异议。另三方当事人均确认2001年8月l0日为本案系争房屋拆除之日。
原审法院重审审理中，上海草原工贸公司辩称：双方签订的协议系联营协议，收益款系保底利润，应属无效。在履约过程中，收益款由原每半年支付实际变更为按月支付。目前，上海第二光学仪器厂已不具备本案诉讼标的土地所有人资格，主体不适格，不同意上海第二光学仪器厂之诉请。上海梦枣园食府述称，由于上海第二光学仪器厂原因使上海梦枣园食府被迫无法经营，要求本案上海第二光学仪器厂赔偿上海梦枣园食府损失。
原审法院重审审理中，经法院委托中国建设银行上海市分行造价咨询中心对系争房屋装潢进行评估，评估价为人民币203，238元。
原审法院认为，上海第二光学仪器厂、上海草原工贸公司之间签订的合作经营协议书不存在合作经营的项某内容，该协议应确定名为合作经营，实为租赁性质，收益款即为租金。协议书内容出自双方当事人的真实意思表示，内容亦未有违反法律法规之处，当事人自应遵循履行。根据上海第二光学仪器厂、上海草原工贸公司提供交款收据等相应证据，事实上，上海第二光学仪器厂、上海草原工贸公司变更了付款方式，这在上海第二光学仪器厂诉前从未提异议可以印证。上海第二光学仪器厂与上海草原工贸公司签订协议中约定上海草原工贸公司可使用场地房屋l0年，然在1997年7月1日，上海第二光学仪器厂运作合作开发商品房，在将全部厂房用地作投入并收取案外人定金的情况下，未明确告知上海草原工贸公司及上海梦枣园食府，主动提出协商解决方法，该行为侵犯了上海草原工贸公司及实际房屋使用人即上海梦枣园食府的合法权益，系违约，故本案违约之责应由上海第二光学仪器厂负担。鉴于本案系争场地所有权目前已归案外人所有，房屋也早就拆除，上海第二光学仪器厂、上海草原工贸公司间的租赁协议事实上已经终止，故不再另行判明。由于违约责任某于上海第二光学仪器厂，上海第二光学仪器厂要求上海草原工贸公司支付违约金损失的诉请，不予支持。至于上海草原工贸公司及上海梦枣园食府在租赁协议事实终止情况下的损失问题，应由上海第二光学仪器厂予以补偿。现上海草原工贸公司及上海梦枣园食府已分别从案外人上海申廓房地产开发有限公司即上海第二光学仪器厂的合作开发伙伴处获得500，000元、850，000元，上海草原工贸公司及上海梦枣园食府亦搬离系争场地，此举可视为系对上海草原工贸公司、上海梦枣园食府的赔偿和违约损失。因上海申廓房地产开发有限公司根据协议，对上海草原工贸公司、上海梦枣园食府作了赔偿，上海草原工贸公司、上海梦枣园食府已无损失的事实，因此上海第二光学仪器厂可不再予以对上海草原工贸公司及上海梦枣园食府再次赔偿及支付违约金。此外，上海第二光学仪器厂诉请上海草原工贸公司欠付收益款，即房屋租金一节诉请，由于各方对自l999年11月至2000年4月租金为135，000元不持异议，故每月应为22，500元，扣除上海草原工贸公司在同年11月支付的20，000元，尚余115，000元，可仍据半年支付一次原则，由上海草原工贸公司支付剩余租金，之后虽然上海第二光学仪器厂与案外人签订协议以全部厂房用地用于合作开发，但实际上上海草原工贸公司、上海梦枣园食府仍在使用，应当支付使用费，上海第二光学仪器厂诉请要求上海草原工贸公司支付使用费至2001年6月止，无不妥，房屋实际由上海梦枣园食府使用，应负连带责任。使用费之数额确定考虑到由于厂房已基本投入开发，上海第二光学仪器厂与上海草原工贸公司协议的用房使用功能有所影响的因素，参考双方协议，使用费金额由法院根据原双方协议酌情考虑，确定为每月10，000元。原审法院判决：一、上海草原工贸公司应自本判决生效之日起十日内支付上海第二光学仪器厂房屋租金人民币115，000元(1999年l2月至2000年4月)。二、上海草原工贸公司应自本判决生效之日起十日内支付上海第二光学仪器厂2000年5月至2001年6月房屋使用费人民币140，000元。三、上海梦枣园食府对上述第一、第二项某决负连带责任。四、对上海第二光学仪器厂其余诉讼不予支持。本案评估费人民币20，000元，由上海草原工贸公司、上海梦枣园食府各负担人民币10，000元。一、二审案件受理费人民币7，382元，由上海第二光学仪器厂负担人民币5，000元、上海草原工贸公司负担人民币2，382元。
原审法院判决后，上海第二光学仪器厂上诉请求撤销原审判决的第一、二、四项，支持其2000年1月15日提出的解除租赁合同诉请；上海草原工贸公司支付租金176，500元、违约金100，000元、使用费440，000元、诉讼费由上海草原工贸公司承担。
上海草原工贸公司上诉要求撤销原审法院判决；驳回上海第二光学仪器厂主张的上海草原工贸公司应支付1999年11月至2001年6月房屋租金及房屋使用费的诉请；评估费及诉讼费由上海第二光学仪器厂承担。
上海梦枣园食府请求撤销原审法院判决第三项，上海梦枣园食府对上海草原工贸公司的支付义务不承担连带责任；要求上海第二光学仪器厂赔偿上海梦枣园食府因房屋拆迁纠纷影响正常营业的经营损失；上海梦枣园食府不承担评估费及诉讼费。
经本院审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院审理中，因三方当事人各执己见，调解不成。
本院认为：1995年7月上海第二光学仪器厂、上海草原工贸公司签定的协议，名为合作经营，但根据协议内容及协议性质，应依法认定为租赁协议。双方约定的上海第二光学仪器厂应收取的收益即为上海第二光学仪器厂出租用地及房屋的租金。在双方履行协议中，上海草原工贸公司的付租方式虽与协议约定不符，上海第二光学仪器厂也是接受了上海草原工贸公司的付租方式，对此，可视作双方已经变更了协议约定的付租方式。期间上海第二光学仪器厂将出租的用地及房屋一并投入了与案外人联合的房地产开发中，且上海第二光学仪器厂也未告知上海草原工贸公司及上海梦枣园食府，有违诚信原则。鉴于上海第二光学仪器厂出租的用地及房屋相关权利变更为案外人所有，上海第二光学仪器厂与上海草原工贸公司之间的租赁关系事实上已经终止，案外人在承继上海第二光学仪器厂的权利及义务后，对上海草原工贸公司及上海梦枣园食府的补偿中，事实上已经包含了上海第二光学仪器厂对上海草原工贸公司及上海梦枣园食府的违约补偿，况且，上海草原工贸公司及上海梦枣园食府对上海第二光学仪器厂的违约均无明确的权利主张。故原审法院判定上海第二光学仪器厂无需另行向上海草原工贸公司机上海梦枣园食府支付违约金并无不当。至于上海第二光学仪器厂要求上海草原工贸公司支付租金及使用费一节，基于1999年11月至2000年4月的租金为135，000元，扣除上海草原工贸公司已经支付的20，000元，余款为115，000元，应由上海草原工贸公司支付，2000年4月上海第二光学仪器厂虽已与案外人签定房地产开发协议，但根据约定，上海第二光学仪器厂可以收取至2000年9月的租金，。原审法院基于上海第二光学仪器厂出租的用地及房屋在后期已开始逐步投入房地产开发，上海草原工贸公司及上海梦枣园食府虽仍在使用，但在使用功能上确有一定的影响，参照双方之协议，上海草原工贸公司应支付的费用确定为每月10，000元，亦无不妥，可不再变更。另原审法院判定实际使用人上海梦枣园食府对上海草原工贸公司应支付费用承担连带责任，有事实和法律依据，本院可予以维持。对本案诉讼中涉及的评估费负担，原审法院确定由得到补偿的上海草原工贸公司及上海梦枣园食府负担，并无不妥。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：
一、维持上海市普陀区人民法院(2000)普民重字第X号民事判决书第一、四项；
二、撤销上海市普陀区人民法院(2000)普民重字第X号民事判决书第二、三项；
三、上海草原工贸公司应自本判决生效之日起十日内支付上海第二光学仪器厂2000年5月至2000年9月租金人民币50，000元。
四、上海梦枣园食府对上述第一、三项某决上海草原工贸公司支付内容负连带责任。
本案评估费人民币20，000元，由上海草原工贸公司及上海梦枣园食府各负担10，000元。
二审案件受理费人民币14，764元，由上海第二光学仪器厂负担13，182元，上海草原工贸公司负担1，582元。
本判决为终审判决。
审判长张艾
代理审判员卢薇薇
代理审判员卞晓勇
二00三年三月二十五日
书记员张松
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