上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2002)沪一中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)上海人子公共关系服务有限公司，住所地上海市闵行区X镇X路X号万科城市花园6区X号X室。
法定代表人陈某甲，该公司执行董事。
委托代理人居某某，该公司工作人员。
被上诉人(原审原告、反诉被告)广东博雅公共关系有限公司，住所地广东省广州市X路X号泰康广场泰富中心X号。
法定代表人陈某乙，该公司董事长。
委托代理人王春强，上海市合信律师事务所律师。
上诉人上海人子公共关系服务有限公司(以下简称人子公司)因委托合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2002)闵民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年12月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人人子公司的委托代理人居某某、被上诉人广东博雅公共关系有限公司(以下简称博雅公司)的委托代理人王春强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2000年9月20日，博雅公司(甲方)与人子公司(乙方)签订《项目合作协议书》一份，约定：由甲方代表其客户施马洋酒有限公司(以下简称施马公司)委托乙方负责北京、上海和广州三地的30场“马爹利城中最好的派对”的创意、策划、场地设计布置、现场组织、总体协调及媒介支持等服务事项；合作期限自2000年9月20日至2001年1月22日止；费用结算及支付：甲方及施马公司同意支付乙方服务项目顾问费及项目执行开销合计人民币1，874，812。50元，该费用由施马公司直接支付乙方，具体付款方式为：协议签订之日起三天内施马公司支付全部款项的50％即人民币940，000元，2000年11月底支付全部款项的30％即人民币560，000元，余款人民币374，812。50元于活动结束后三天内结清；在施马公司每次实施付款前，甲方有义务向施马公司就乙方的工作效率和品质提交报告。2000年9月19日，人子公司和施马公司签订《马爹利新定位户外推广活动协议书》一份，约定：由施马公司委托人子公司组织安排“马爹利新定位户外推广活动”北京、上海、广州三地的场地、人员、设备等总体协调服务工作；报酬为人民币1，150，000元，由施马公司在协议签订之日起三天内支付50％。2000年9月26日，人子公司与施马公司签订马爹利露天酒吧活动报价作为上述协议书的附件，报价共计人民币250，000元，双方未约定此款的支付方式。2000年9月19日，人子公司与施马公司还签订《马爹利活动媒体宣传协议书》一份，约定：由施马公司委托人子公司组织安排“马爹利活动媒体宣传事项”，报酬为人民币900，000元，由施马公司在协议签订之日起三天内预付50％。上述三份协议签订后，施马公司于2000年9月27日向人子公司支付人民币198，000元，人子公司于同日开出了相同金额的发票。2000年10月9日，人子公司向施马公司开出共计人民币1，782，000元的发票，施马公司上海办事处于2000年10月10日向人子公司支付人民币1，778，000元。
2000年11月10日，人子公司向施马公司提出暂停一切工作。施马公司于2000年11月13日向人子公司发出律师函，同意停止《马爹利活动媒体宣传协议书》、《马爹利新定位户外推广活动协议书》、《项目合作协议书》的执行。同年11月17日，人子公司向博雅公司发出《重要通知》，称由于施马公司未能按照协议规定的支付条款支付款项，提出终止履行2000年9月20日签订的《项目合作协议书》。同年11月21日，人子公司向施马公司发出公函，称因施马公司尚欠人子公司款项，提出终止《马爹利活动媒体宣传协议书》、《马爹利新定位户外推广活动协议书》的履行。同年11月29日，施马公司向人子公司发出律师函，同意终止上述三份协议的履行，要求人子公司返还《项目合作协议书》项下的预付款人民币940，000元。之后人子公司未返还上述预付款。
2000年9月20日、25日，人子公司与施马公司就采访叶童与邀请主持人参加上海“马爹利神秘之约”事项还签订两份协议书，报酬分别为人民币3，000元、21，000元。这两份协议双方已履行完毕，款项以现金方式结清。
原审法院认为，在整个马爹利洋酒推广活动中，共存在五份协议：人子公司与博雅公司2000年9月20日的《项目合作协议书》、人子公司与施马公司2000年9月19日的《马爹利新定位户外推广活动协议书》、《马爹利活动媒体宣传协议书》、2000年9月20日的《协议书》和2000年9月25日的《协议书》。其中，2000年9月20日、25日的两份协议书的有关款项双方已以现金方式结清。《项目合作协议书》之相关费用为人民币1，874，812。50元，由施马公司先支付50％预付款即人民币940，000元；《马爹利新定位户外推广活动协议书》的报酬为人民币1，150，000元，双方约定先支付50％预付款即人民币575，000元，其中人民币198，000元已由施马公司于2000年9月27日支付，尚余人民币377，000元；《马爹利露天酒吧活动报价》中的人民币250，000元，因双方未约定付款日期与方式，故不存在预付款；《马爹利活动媒体宣传协议书》报酬为人民币900，000元，双方约定先付50％预付款即人民币450，000元。上述三份协议应付之预付款共计人民币1，965，000元，扣除2000年9月27日已支付的人民币198，000元，尚余预付款为人民币1，767，000元。因此施马公司在付款说明中陈某2000年10月10日支付的人民币1，778，000元系支付三份协议的预付款，与事实吻合，予以采信。故原审法院确认人子公司2000年10月10日收到的人民币1，778，000元中包含了《项目合作协议书》中的预付款人民币940，000元。
人子公司于2000年11月17日提出解除合同的主张，并以《重要通知》形式通知博雅公司终止履行《项目合作协议书》。博雅公司收到通知后，未请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故双方之间的《项目合作协议书》自博雅公司收到通知时即解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。所以在合同解除后，人子公司应当将合同项下的预付款人民币940，000元返还博雅公司。博雅公司要求人子公司支付逾期付款违约金，因双方未约定返还款项的时间，故不予支持。
人子公司以博雅公司未按约支付预付款及未提供履行合同的相关资料为由，反诉要求博雅公司赔偿损失人民币200，000元。博雅公司事实上已经支付了预付款，而且人子公司提供的贷记凭证，仅能证明人子公司向富豪东亚大酒店支付过人民币30，000元违约金，不能证明此款系用于博雅公司之《项目合作协议书》。人子公司认为其余人民币170，000元是履行协议的前期费用，但未能提供相应的证据证明，故对人子公司的反诉请求不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定判决：一、人子公司返还博雅公司人民币940，000元，如逾期支付，则应加倍支付迟延履行期间债务的银行贷款利息；二、博雅公司的其余诉讼请求不予支持；三、人子公司的反诉请求不予支持。本诉案件受理费人民币15，395.26元，由博雅公司负担人民币1，958.99元，人子公司负担人民币13，436。27元；反诉案件受理费人民币5，510元，由人子公司负担。
人子公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，博雅公司并未支付《项目合作协议书》约定的预付款人民币940，000元，且博雅公司未按协议约定履行义务；由于博雅公司的屡次违约，造成人子公司向富豪东亚大酒店支付了违约金人民币30，000元，且人子公司为协议的履行已经做了大量的前期准备工作，故博雅公司应赔偿相应的经济损失。请求二审法院撤销原审判决第三项，改判博雅公司赔偿人子公司损失人民币200，000元。
博雅公司答辩称，人子公司提出的损失没有依据，且终止协议是人子公司导致的，由此引发的损失应由人子公司承担。原审判决正确，二审法院应予维持。
二审庭审中，人子公司提供了二组证据材料，第一组证据为：1、人子公司于2000年11月14日、15日向富豪东亚大酒店发的传真各一份；2、富豪东亚大酒店于2000年11月15日向人子公司发出的赔偿通知一份；3、人子公司向富豪东亚大酒店支付人民币30，000元违约金的发票及贷记凭证各一份；4、富豪东亚大酒店销售部经理陈某的证人证言；上述4份证据旨在证明由于博雅公司的违约，造成人子公司向富豪东亚大酒店支付了违约金人民币30，000元。第二组证据为：1、人子公司2000年8月、12月的损益表各一份；2、“马爹利城中最好的派对”活动工作计划书一份；上述证据旨在证明人子公司为双方的合同已经开展了前期准备工作，由于博雅公司的违约，造成人子公司逾期利润及前期投入的损失共计人民币18。41万元。博雅公司经质证认为，第一组证据仅能证明人子公司向富豪东亚大酒店赔偿人民币30，000元，但该赔款与博雅公司无关，不应由博雅公司承担；第二组证据系人子公司单方面制作的赔偿依据，不具有证明效力，具体的损失应该由会计师来计算。
根据人子公司提供的证据材料及证人证言、博雅公司的质证意见，本院认证意见如下：对于第一组证据，传真件、赔偿通知、贷记凭证及证人证言等，可以相互印证，证明人子公司向富豪东亚大酒店支付了违约金人民币30，000元，本院予以确认。对于第二组证据，损益表及赔偿金额均是人子公司自行制作和计算的，并不具有证明效力，且人子公司对于其前期投入的支出又未能提供其他相关证据予以佐证，故本院对第二组证据不予采信。
本院经审理查明，原审认定事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，人子公司与博雅公司签订的《项目合作协议书》已经解除，现人子公司要求博雅公司赔偿其因解除合同造成的损失，必须举证证明博雅公司存在违约的行为。人子公司上诉称，博雅公司未交付协议约定的预付款。然根据查明的事实来看，人子公司与博雅公司签订协议一份，与施马公司签订协议四份，五份协议中有三份约定支付预付款，共计人民币1，965，000元，后施马公司于2000年9月27日、10月10日分别向人子公司支付了人民币198，000元、1，778，000元，共计支付了人民币1，976，000元，这与三份协议预付款的总额基本相符，故可以认定施马公司支付的款项中已经包含了人子公司与博雅公司协议约定的预付款，人子公司称博雅公司未按协议约定支付预付款的上诉理由不能成立。人子公司又称博雅公司未提供派对组织者名单及人物背景，致使其无法开展工作。但博雅公司在原审时已经提供了其发给人子公司“派对主办者”的传真，人子公司也承认其中有六份是收到的；而且双方在在协议中约定博雅公司交付该些材料的时间是2000年10月25日－30日，然人子公司在2000年11月17日发函给博雅公司要求解除合同时，提出的理由仅仅是博雅公司未按协议支付预付款，并未提到博雅公司未交付派对组织者名单等材料，且双方在其他往来传真中也从未提到这个问题。故现人子公司提出博雅公司未提交协议约定的材料与事实不符，本院不予采信。综上所述，由于人子公司未能举证证明博雅公司存在违约的行为，其要求博雅公司赔偿损失的请求显然缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5，510元，由上诉人上海人子公共关系服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长费勤
代理审判员赵喜麟
代理审判员姚蔚薇
二00三年三月五日
书记员陈某
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