中华人民共和国上海市高级人民法院
民事判决书
(2002)沪高民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告)阿卜杜拉·哈马德·拉希德·阿尔·沙姆希(x)，男，X年X月X日出生，阿拉伯联合酋长国公民，联系地址：阿拉伯联合酋长国阿贾曼新工业区X信箱(x.p.0。x，x，x，u.a.e.)。
委托代理人陈邦理、刘某某，上海市律和理律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海南市市政工程有限公司，住所地：中华人民共和国上海市X路X号。
法定代表人朱某某，董事长。
委托代理人殷某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人夏某，女，X年X月X日生，汉族，住（略）。
上诉人阿卜杜拉·哈马德·拉希德·阿尔·沙姆希因经营合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2001)沪二中经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2002年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人阿卜杜拉·哈马德·拉希德·阿尔·沙姆希的委托代理人刘某某，被上诉人上海南市市政工程有限公司(以下简称南市公司)的委托代理人殷某某、夏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、1997年8月12日，原审原告在阿拉伯联合酋长国迪拜注册了个人独资企业，名称为阿法拉克船舶修理有限公司(以下简称阿法拉克公司)，公司执照的有效期至1999年8月11日。
二、1999年10月17日，原审原告与南市公司签订一份协议书，内容为：(1)双方同意自本协议签字之日起至该公司变更为保人公司，中方接管该公司的经营管理权。变更为保人公司的手续应于2000年3月1日前完成。作为该公司的保人，原审原告同意免除南市公司至2000年2月的保人费。(2)公司年保人费为15万迪纳姆，从2000年3月1日起计。保费按月支付，第一次保费支付日期为2000年2月28日。2000年的年保费为12.5万迪纳姆。(3)原审原告在该公司投资的设备在双方确认后，由南市公司购买，首次支付为原审原告设备帐单总额的10％，第二次支付为设备总额的30%，支付日为2000年2月28日，其余60％从2000年3月28日至2002年2月28日按月支付。(4)该公司在吉达富的厂房年租费为10万迪纳姆。该租费由南市公司承担，并从1999年12月25日起计，按季度支付给原审原告，首次租费支付日为1999年12月25日。(5)该公司雇员的宿舍租费从2000年2月28日起由南市公司承担，南市公司应于2000年2月28日前确定是否继续租用。(6)一旦负有对该公司的经营管理权，中方承担雇员的福利和工资责任，并享有经营利润，承担经营亏损。(7)一旦获得迪拜当局的保人营业执照，原审原告帮助南市公司将所需要的雇员转入保人公司名下，并取消目前该公司名下的其他雇员工作签证。(8)一旦得到迪拜法院的公证，本协议将取代原由双方签订的明确双方关系的协议。(9)协议有效期至2002年2月28日。双方应于有效期截止前的三个月，通过友好协商和在双方互利的基础上，协商决定是否继续合作。
原审法院认为：关于本案的法律适用问题，由于双方在协议中对此未作约定，且原审原告未能在确定的时限内全面、适当地提供合同履行地即阿拉伯联合酋长国的法律，又鉴于本案合同签订地在中国，一方当事人又为中国法人，本案以中国法律作为处理合同争议的准据法。关于本案协议的效力问题，由于该协议第八项规定，一旦得到迪拜法院的公证，该协议将取代原由双方签订的明确双方关系的协议，即此协议的效力取决于公证程序。根据合同法的规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。但是，诉讼过程中，双方当事人均称协议未按约提交公证。因而由于协议的生效条件尚未成就，协议没有生效。即便依照原审原告提供的迪拜1991年(63)号地方法令的规定，本案双方当事人所订立的协议也将因合同格式方面的强制性规定而被视为无效。关于协议是否实际履行的问题，由于原审原告关于南市公司已接管阿法拉克公司，协议已得到实际履行的说法，缺乏证据支持，法院难予认定。关于本案的民事责任问题，由于原审原告与南市公司签订的协议书未生效，也无证据表明双方已实际履行，故南市公司依法不负有协议规定的各项付款义务，对原审原告根据协议书主张的各项费用不应承担付款责任。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：对阿卜杜拉·哈马德·拉希德·阿尔·沙姆希的诉讼请求，不予支持。案件受理费人民币19，090元，由阿卜杜拉·哈马德·拉希德·阿尔·沙姆希负担。
一审判决后，原审原告不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：(一)双方当事人已对10.17协议实际履行，原审法院未采纳证人唐盛来、黄楚明的证人证言，从而就10.17协议已经实际履行这一客观事实不予认定，系认定事实有误；(二)由于本案经营业务发生地、合同履行地均为阿拉伯联合酋长国，根据有关法律规定的最密切联系原则，理应适用阿联酋法律，为此人民法院可通过《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条规定的四种途径查明，在仍不能查明的情况下，才适用中国法律。而原审法院仅因上诉人未能全面提供阿拉伯联合酋长国的法律，便直接适用中国法律，属于适用法律错误。故请求二审法院撤销原判，依法改判，支持上诉人一审提出的诉讼请求。
被上诉人南市公司答辩称：因10.17协议的生效以得到迪拜法院的公证为前提，故该协议因没有公证而并未生效。而仅凭两位利害关系人的证人证言，上诉人在未提供其他充分证据的情况下，也不能证明双方当事人已经实际履行该协议。此外，由于10.17协议在上海签订，以中国法律作为处理本案的法律依据，并无不当。故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提供的新的证据材料为陈亮华的证人证言，以证明10。17协议已经实际履行，南市公司接管了阿法拉克公司，并负责经营管理与运作。
经质证，被上诉人南市公司对上诉人提供的新的证据材料的真实性、合法性均提出异议，认为部分材料已在一审阶段提供过，另部分材料内容失实，与本案无关。
关于上诉人提供的证据，本院认为，由于该证据不符合最高人民法院关于民事诉讼规则规定的新证据范围，本院不予采纳。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为：
(一)根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条之规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”由于双方当事人在10.17协议中对适用法律未作约定，故本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。鉴于10.17协议系关于阿拉伯联合酋长国境内阿法拉克公司的承包管理的经营合同，该经营合同的履行地为阿拉伯联合酋长国，据此阿拉伯联合酋长国法律应视为与10。17协议有最密切联系的国家法律。但由于一审期间，上诉人未向一审法院全面、适当地提供阿拉伯联合酋长国的法律，一审法院也未能在上述期间内获得并查明该国法律，故一审法院据此将中国法律作为处理本案经营合同争议的依据，并无不当。上诉人认为原审法院适用法律错误的上诉理由缺乏相关法律依据，本院不予支持。
(二)由于涉及经国家批准设立的企业到境外投资和参与经营问题，根据我国相关法律规定，我国对国内企业到海外投资和从事经营活动实行严格的境外投资资质审查和规模准入制度，并由国家对外经济贸易部审核并颁发批准证书。因此被上诉人南市公司作为国有企业与上诉人就阿拉伯联合酋长国境内的阿法拉克公司进行经营合作、承包投资，必须按照上述我国有关海外投资审批管理规定办理。现被上诉人南市公司在未经国家主管部门批准的情况下，擅自与境外个人即上诉人签订经营合同――10.17协议，属于违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》规定，系无效合同。由于无效合同自始没有法律约束力，被上诉人南市公司据此对协议书主张的各项费用不应承担付款责任。现上诉人以系争10。17协议已得到实际履行，要求被上诉人南市公司承担付款义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，对本案的处理结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费人民币19，090元，由上诉人阿卜杜拉·哈马德·拉希德·阿尔·沙姆希负担。
本判决为终审判决。
审判长澹台仁毅
助理审判员李澜
审判员于金龙
二00三年三月五日
书记员刘某华
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