上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)余某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人邓旭，上海市浩英律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)华夏银行苏州支行，住所地江苏省苏州市旧学前X号。
负责人沈某，行长。
委托代理人陆某，该行职员。
委托代理人张永泉，江苏苏州苏吴律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)江苏省供销社(集团)苏州经贸有限公司，住所地江苏省苏州工业园区X乡黄天荡水产养殖场。
法定代表人姚某某，董事长。
委托代理人陈某某，该公司职员。
原审被告上海沪湘工贸有限公司，住所地上海市X路X号X室。
法定代表人余某，该公司总经理。
上诉人余某因与华夏银行苏州支行(以下简称华夏银行)、上海沪湘工贸有限公司(以下简称'沪湘公司')、江苏省供销社(集团)苏州经贸有限公司(以下简称'经贸公司')代位权纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2002)静民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明事实如下：
1、2000年3月10日，华夏银行与经贸公司订立《出口打包贷款合同》。约定，经贸公司为解决出口业务中的资金需求，以国外开来的正本信用证作抵押，向华夏银行申请出口信用证打包贷款；借款金额为130万元；借款期限从2000年3月10日至同年9月4日；借款利率为月息0。465%；无担保人担保支付借款本金及利息。同年3月10日，华夏银行按约发放贷款130万元，同年9月6日，经贸公司归还借款本金10万元。因信用证失效，经贸公司至今尚欠付华夏银行借款本金120万元及相应的借款利息。
2、1999年6月22日，沪湘公司与经贸公司订立《备忘录――关于硅铁欠款和其占用资金利息的归还计划》。双方确认，1997年底至1999年4月间，沪湘公司委托经贸公司代理出口产品，至1999年4月23日止，沪湘公司拖欠经贸公司垫付资金530，243。29元(其中包括货款及利息等)；沪湘公司应在1999年12月底还清欠款及相关利息。
3、1999年8月30日，沪湘公司与经贸公司订立《出口代理协议书》。约定，沪湘公司委托经贸公司代理出口有关产品；经贸公司在收到沪湘公司客户开具的即期信用证后，将沪湘公司所需货款做汇票至产地银行，以帮助沪湘公司组织货源；经贸公司在收汇后三日内，按银行结汇水单作出清算单与沪湘公司结算，并收取沪湘公司代理费，经贸公司为完成出口代理业务所代垫的银行利息等直接费用由沪湘公司承担。
4、1999年12月3日，沪湘公司及其法定代表人(即余某)盖具公章并签字向经贸公司出具《抵押书》。表示，因沪湘公司拖欠经贸公司货款，将余某所有的汽车(车型：x、发动机号：x、大梁号：x－x、牌照号：沪x)抵押给经贸公司，抵押金额以沪湘公司实欠金额为准。2000年7月28日，经贸公司占有该车。2000年11月15日至2001年1月19日，沪湘公司五次告知经贸公司，沪湘公司同意以抵押汽车作变现处理用以归还经贸公司的银行借款。余某取得该车是因为：该车于1994年1月31日登记，户名为焦力人，1997年10月28日，余某与焦力人、宝马汽车(上海)贸易有限公司订立协议，表示，该车转让给余某，余某已交付车款26万元，留下2万元作为维修保证金，并约定该协议是产权交接凭证。1999年9月22日，宝马汽车(上海)贸易有限公司出具证明称，该车是宝马汽车(上海)贸易有限公司以其职员焦力人名义购买的黑牌照汽车，已于1997年10月28日将该车产权转让给余某，产权现归余某所有，因焦力人于1994年离开公司无法联系，公司无法提供焦力人有效证件。
5、2000年2月29日，经贸公司向沪湘公司及余某出具'清算单'。言明，根据1999年6月22日订立的《备忘录》，至1999年4月23日，沪湘公司欠付经贸公司530，243．29元；该款从1999年4月23日起至2002年2月29日止按年利率6.5625%计算。利息为29，577。63元；莹石货款为72万元；72万元以打包贷款利率月息0.465%计算，从1999年10月12日起至同年11月20日止的利息为4，240。8元；72万元以押汇年利率6.0157%计算，从1999年11月20日起至2000年2月29日止的利息为14，293。3元；以上合计，沪湘公司欠付经贸公司1，298，355元。同日，经贸公司与沪湘公司订立《还款协议》，约定，沪湘公司结欠经贸公司贷款1，298，355元，至2000年9月30日还清欠款本金及利息，利息按同期银行贷款利率计算；沪湘公司以其自有房屋两套设立抵押担保，双方另行签订抵押协议。同日，沪湘公司与经贸公司订立《抵押协议》。约定，抵押人为沪湘公司，用作'低'押的财产为沪湘公司有处分权的本市X路X号X室房屋，抵押额为631，950元；抵押期限暂定一年；抵押期满；沪湘公司仍未能还清欠款本息；沪湘公司重新为经贸公司办理抵押手续，直至还清所有欠款本息。同年3月3日，沪湘公司向经贸公司出具《承诺书》，表示，抵押物余某路X号X室房屋，因其公司法定代表人余某正在为其子办理上海市蓝印户口，不能马上办理房地产抵押登记，要求延迟至2000年4月底办理完毕。2000年4月26日，经贸公司、余某另签订《抵押协议》。约定，抵押人为余某，为保证2000年2月29日还款协议的履行，余某以本市X路X号X室作为'低'押财产，抵押财产担保的债权范围为：主债权698，355元、利息(按银行同期贷款利率计算)；抵押期限暂定一年，抵押期满，沪湘公司仍未能还清欠款本息，沪湘公司重新为经贸公司办理抵押手续，直至还清所有欠款本息。同年5月16日，上海市静安区房地产登记处出具《房地产其他权利证明》。载明，房地座落：本市X路X号X室；其他权利人：经贸公司；房地产权利人：余某；权利价值：714，000元；债权数额：698，355元；债务期限：2000年4月1日至2000年9月30日；设定期限：2000年4月26日至0000年0月0日。嗣后，沪湘公司于2000年8月9日、9月20日、10月13日、12月19日、2001年3月26日、2001年5月23日分别还款10万元、2万元、3万元、2万元、13，000元、1万元，共计193，000元。
6、2001年9月12日，经贸公司函告华夏银行，经贸公司拖欠华夏银行借款120多万元，无力偿还；亦无其它财产可以处理，只有沪湘公司拖欠经贸公司的货款1，250，000元(含利息)，由于种种原因，经贸公司无力催讨。
原审法院认为：
1、经贸公司对沪湘公司的债权范围。在外贸出口代理业务中，出口代理商没有义务向委托方提供资金。现因沪湘公司资金不足，由经贸公司向沪湘公司垫付资金，该行为应认定为沪湘公司向经贸公司的借款行为。企业间的借款行为违反了国家相关金融法规的规定，应确认无效。根据无效合同的处理原则，沪湘公司应返还经贸公司借款本金并根据过错责任赔偿相对人的损失。《还款协议》中，沪湘公司与经贸公司就借款本金返还所作的约定应确认有效。对于1999年6月22日经贸公司和沪湘公司订立的《备忘录》，鉴于经贸公司和沪湘公司均无证据证明其中本金及利息的具体构成，沪湘公司亦表示认可此债务，故该《备忘录》中双方确认的530，243。29元应计入债权范围；72万元作为荧石货款垫款，沪湘公司予以确认，故也亦应计入债权范围。但是，在'清算单'和《还款计划》中沪湘公司认为530，243。29元截止至2000年2月29日的利息29，577.63元、72万元截止至2000年2月29日的利息为18，534。1元是约定借款利息一节，鉴于，在借款期内及借款期限届满后至法院判决生效之日止不应按照贷款利率支付利息；同时，华夏银行及经贸公司均无证据证明530，243。29元和72万元是向银行借贷所得；所以，以银行贷款利率计算利息损失没有事实依据，否则将产生和银行借贷相同的法律后果，18，534.1元和29，577.63元不应计入债权范围。沪湘公司应按银行活期存款利率赔偿经贸公司530，243。29元和72万元的利息损失。2000年12月19日的《欠款清算单》是经贸公司单方制作，且沪湘公司又不予认可，法院不予采信。
2、华夏银行是否能够代位行使担保物权、返还请求权和赔偿请求权。代位权为债的保全制度之一，是债权人的法定权能。法律赋予债权人代位权，目的是为了防止债务人采用消极行为减少债务人的责任财产，保障债权人的债权。如否定担保物权为代位权客体，根据法律对代位权行使效果的规定，华夏银行及经贸公司就均不能再向余某主张担保物权，将损害经贸公司的责任财产，这不符合代位权制度的目的；担保物权具有从属性，其中包括处分上的从属性，不能离开债权而单独处分；担保物权以担保债权为目的，只有在沪湘公司不履行债务时，经贸公司才能够将担保物付诸拍卖、变卖，从实现的价金中优先受偿，而华夏银行不能申请直接对经贸公司的担保物权强制执行；债的担保制度中，保证、定金的性质为债权，华夏银行可以代位行使，同样作为债权担保制度中的担保物权也应能够代位行使；所以，华夏银行代位行使经贸公司的担保物权应予支持。同时，代位权行使条件之一是经贸公司对沪湘公司的债权合法，现经贸公司享有对沪湘公司因无效借款合同产生的合法的返还请求权及赔偿请求权，而无效借款合同只是该债权发生的依据。所以，余某辩称不当得利之债及赔偿请求权不是代位权客体不予支持。
3、关于本市X路X号X室房产上设立的抵押担保的效力。该抵押担保合法有效。该房产产权人为余某，余某以其自有房产对沪湘公司应返还的欠款及损失的赔偿订立的《抵押协议》，该协议依法成立。同时，余某办理了抵押物登记公示，《抵押协议》生效。根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第五十四条规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。余某未举证证明在华夏银行提起代位权诉讼前，其妻、子对抵押行为提出异议。故华夏银行起诉后，余某再以抵押行为未征得其妻、子同意主张抵押行为无效法院不予采信。
4、关于本市X路X号X室房产上设立的抵押担保的效力。该房产的《抵押协议》的缔约双方为经贸公司与沪湘公司，并明确约定抵押人为沪湘公司，而该房产产权人为余某，抵押人沪湘公司并非房产所有人，沪湘公司无权将该房产设定抵押担保；对沪湘公司的行为，无证据证明余某明确表示同意，或嗣后明确予以追认，所有的证据仅仅证明一直是沪湘公司向经贸公司表示以该房产设定抵押；余某也明确表示该房产不能抵押；所以，余某与经贸公司间关于该房产的抵押协议不成立，余某不能作为担保人承担赔偿责任。经贸公司明知沪湘公司不是该房产所有权人，仍然与沪湘公司订立《抵押协议》，对此具有过错责任，故不能以余某明知沪湘公司的抵押行为未提出异议视为其表示同意以该房产设立抵押担保。华夏银行此节主张不予支持。
5、关于在宝马汽车上设定的担保的效力问题。抵押与质押的区别在于权利人是否占有标的物。虽然余某及经贸公司表示在宝马汽车上设立抵押担保，但经贸公司已实际占有该车；同时，余某表示，其去经贸公司处，经贸公司采用强迫手段强行扣留该车，余某对此应提供相应的证据证明，现余某未提供证据证明，故应认定余某主动交付该车由经贸公司占有；此担保方式符合质押担保的法律特征。虽然宝马汽车买卖行为发生时，该车尚在海关监管期内，但余某确实出资购买并占有该车，并和转让方订立了转让协议，现在已过海关监管期，完全可以办理过户手续。也并未有他人主张该车的所有权，所以现在应认定该车实际归余某所有，余某有处分该车的权利。1999年12月3日余某、沪湘公司立具《抵押书》时，该车尚未过海关监管期，但并未办理抵押物登记公示或交付经贸公司占有，担保协议未生效；2000年7月28日，余某交付经贸公司占有该车时，已过海关监管期，质押担保生效。余某以该车未办理过户手续、所有权不明为由否认经贸公司对该车享有的质权，不予支持。
综上，原审法院认为，华夏银行及经贸公司的债权均已到期，由于经贸公司未通过诉讼或仲裁的方式主张其对沪湘公司的债权，致使华夏银行的债权未能实现，已对华夏银行造成了损害，华夏银行有权行使代位权。华夏银行代位行使的债权范围应以经贸公司对沪湘公司的债权为限，华夏银行并有权代位行使经贸公司的担保物权。据此，原审法院作出判决：一、沪湘公司应于判决生效之日起十日内支付华夏银行欠款1，057，243。29元；二、沪湘公司应赔偿华夏银行从1999年4月23日起至2000年2月29日止按本金530，243。29元、从1999年10月12日起至2000年2月29日止接本金72万元计算的利息损失，均以中国人民银行规定的同期企业活期存款利率计算(与第一项一并付予华夏银行)；三、沪湘公司应赔偿华夏银行从2000年3月1日起至同年8月9日止按1，057，243。29元、从2000年8月10日起至同年9月20日止按957，243.29元、从2000年9月21日起至同年10月13日止按937，243。29元、从2000年10月14日起至同年12月19日止按907，243.29元、从2000年12月20日起至2001年3月26日止按887，243。29元、从2001年3月27日起至同年5月23日止按874，243.29元、从2001年5月24日起至判决生效之日止按864，243。29元计算的利息损失；利息计算标准均以中国人民银行规定的同期企业活期存款利率计算(与前两项一并付予华夏银行)；四、如沪湘公司未能按期清偿上述应付款项，华夏银行有权以折价或拍卖、变卖上海市X路X号X室房产所得价款在698，355元及该款利息(从1999年10月12日起至判决生效之日止，按698，355元以中国人民银行规定的同期企业活期存款利率计算)之内优先受偿；有权以折价或拍卖、变卖现由经贸公司占有的汽车(车辆品牌：宝马x、车辆类型：K33、发动机号：x、车架号：x一x、号牌号码：x．号牌种类：06)所得价款优先受偿。案件受理费16，010元由华夏银行负担714元，沪湘公司、余某共同负担15，296元。
上诉人余某上诉称：原审判决适用法律不当：1、将上诉人错列为共同被告。本案为代位权诉讼，而上诉人为债务人的物权担保人，根据合同法及最高人民法院的有关司法解释，上诉人不应作为本案的共同被告；2、原审判决允许被上诉人华夏银行行使债务人的担保物权，违反法律规定。我国合同法将代位权行使的对象限定于债权，而原审法院以是否符合代位权制度的目的来解释合同法第74条，违背了法律解释中以文义解释为首的基本准则，原审法院同时以'如否定担保物权的代位权客体，……，原告及第三人均不能再向被告余某主张担保物权，这不符合代位权制度的目的'为由，支持被上诉人诉请，也侵犯了当事人的诉讼权利的处分权；3、原审判决错误分配举证责任，错误认定余某路X号X室房产设立的抵押为有效。根据最高法院关于担保法的司法解释及民事诉讼法的规定，应当由被上诉人举证证明'其他共有人知道或者应当知道而未提出异议'的事实的存在；4、原审判决认定当事人之间关于汽车的担保为质押，既不符合当事人之间汽车担保方式为'抵押'的约定，也不符合法律规定。5、现上诉请求撤销原审判决主文第四项及要求上诉人承担的诉讼费、驳回被上诉人华夏银行对上诉人的诉讼请求。
被上诉人华夏银行辩称：1、原审判决程序合法、法律适用正确，应予维持；2、担保物权属于主债权的从属权利，无法单独行使，故应属代位权的客体，且现行法律对此没有禁止；3、抵押和质押关键应看其实质内容；4、关于抵押的房产属夫妻共同财产，现已依法进行抵押登记，从常理上推断其上诉人的妻子是知情的，当时房屋产权证上只有余某的名字，作为债权人来说，我们只能认为房屋属余某所有。
被上诉人经贸公司辩称：1、我公司从2000年7月起已不再从事经营活动，没有钱来打官司；2、在办理房产抵押登记时，上诉人余某并没有告知其妻子反对将房屋作为抵押；3、关于汽车的问题，当时各方对质押和抵押的概念不清，上诉人将汽车放在被上诉人处作为担保是为让银行放心其有能力还款，从实际上看应为质押；4、请求维持原审判决。
原审被告沪湘公司述称：关于汽车抵押的问题，原先约定的是抵押，后来经贸公司陈某要求余某将车开到苏州去，当时他们就将汽车强行留下了。
上诉人余某、被上诉人华夏银行、被上诉人经贸公司、原审被告沪湘公司对原审法院查明的事实均无异议。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：(1)担保物权能否成为代位权行使的客体，我国合同法及其司法解释均未作禁止性规定。设定担保物权的目的在于担保债权的实现，即在债务人届期不履行或不完全履行债务时，担保权人有权通过处分担保物，以获得的价款优先受偿其债权。担保权人对担保物权的实现方式主要是担保物的价值变现权，而非取得担保物权的所有权，其本质在于保障债权的实现。因此在本案中，担保物权作为债权的附属权利，可以成为代位权的客体。据此原审法院将上诉人余某列为程序和实体意义上的被告承担民事责任，并无不当。(2)本案所涉的上海市X路X号X室房产作为上诉人余某和其妻的共同财产，上诉人余某和其妻对该共有房产享有权利、承担义务。以共有物提供担保的，虽须经全体共有人的同意，但共同共有人的同意，既可以明示，也可以默示。基于夫妻关系的特殊性及现有房地产权证上的记载，被上诉人经贸公司有理由认为上诉人余某的妻子应当知道上诉人余某的抵押行为及该抵押行为是上诉人夫妻双方的共同意思表示，现上诉人余某没有证据证明其在办理抵押手续时已尽充分告知义务，且被上诉人经贸公司在取得系争房产的抵押权时系出于善意，由此被上诉人经贸公司取得的抵押权合法有效，上诉人余某不得以其妻子不同意或不知道抵押行为为由对抗被上诉人经贸公司。(3)债权人占有债务人或者第三人交付的动产为质权成立与存续的要件。虽然上诉人余某及原审被告沪湘公司在给被上诉人经贸公司的抵押书和函中均明确为'抵押'，但是合同性质的认定应以双方意思表示一致及合同的履行内容为准。抵押书仅为上诉人余某的单方意思表示，现被上诉人经贸公司已实际占有该车，上诉人余某没有证据证明被上诉人经贸公司是以非法方式取得该车，且上诉人余某在明知被上诉人经贸公司占有该车后也没有提出异议，故应认定上诉人余某自愿将该车交付给被上诉人经贸公司，并认可双方以实际行为将抵押变更为质押。综上，上诉人余某的上诉理由均不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第十七条第(二)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币16，010元，由上诉人余某负担。
本判决为终审判决。
审判长杨钧
代理审判员钟可慰
代理审判员周菁
二00三年二月二十八日
书记员张怡
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