原公诉机关上海市静安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王某甲。
辩护人吴某某、徐某乙，上海市远东律师事务所律师。
上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人王某甲犯贪污罪、受贿罪一案，于二0一0年三月三日作出(2010)静刑初字第X号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院指派代理检察员陈某民出庭履行职务，上诉人王某甲及其辩护人吴某某、徐某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市静安区人民法院判决认定：
一、被告人王某甲于1999年至2009年，先后在担任国有公司上海市保安服务总公司(以下简称“保安总公司”)系统工程部经理、工程分公司总经理期间，利用负责领取设备供应商业务返回款、管理公司小金库等职务便利，侵吞公款人民币12.8万余元(以下金额均为人民币)。
二、被告人王某甲于1997年至2009年，在先后担任保安总公司系统工程部经理、工程分公司总经理期间，利用负责保安总公司安防、工程设备采购等职务便利，非法收受上海梅祥特种电线电缆有限公司、上海龙升安防线缆有限公司等单位给予的财物，共计16万余元，为上述单位在保安总公司设备采购、建设工程发包等方面谋取利益。
案发后，王某甲主动交代了司法机关尚未掌握的受贿犯罪事实。被告人在家属帮助下，退缴了全部赃款。
原审法院认定上述事实的证据有，证人徐某丁、倪某某、陈某某等人的证言，保安总公司的工商登记材料，被告人职务证明，司法鉴定意见书，相关财物记录、小金库账目及被告人的供述等。
上海市静安区人民法院认为，被告人王某甲身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款12万余元；非法收受他人财物16万余元，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪。王某甲犯受贿罪，有自首情节，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条和第六十四条之规定，对被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币一万元，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产人民币三万元；被告人王某甲退缴的赃款人民币118,265元，发还被害单位；违法所得人民币16万元，予以没收。
王某甲上诉提出，他不是国家工作人员，也没有占有公款的目的，仅是违反财务制度，占有使用小金库钱款，未及时办理报销手续，造成账款不符。受贿钱款中有部分系礼尚往来，应该扣除。原判量刑过重，请求从轻处罚。
辩护人认为，1、王某甲从业务单位收取的返回款中有8万余元用于公务，均未报销，应从犯罪数额中扣除。2、案发前，王某甲填补小金库亏空的1万元也应扣除。3、王某甲贪污事实虽被发觉，但在尚未受到讯问、未被采取强制措施前，主动向单位领导交代错误，应视为自动投案，认定为自首。综上，王某甲贪污金额3.6万余元，有自首情节，退出全部赃款，认罪态度好，请求对其犯贪污罪减轻处罚。
辩护人提供了以下证据：1、1999年7月1日，向上海特林工贸公司虹口经营部购买2.08万元制服的发票。2、2001年5月，交通银行大厦签字仪式所购文具、礼品及晚餐费用合计1.3万余元的发票。3、2003年1月17日，保安总公司静安分公司总经理王某己签收4万元工程反馈款的领款凭单。4、2007年3月，上海城市图像监控系统虹口分项目验收会会务费(礼品、餐饮、会场费)7,900多元的发票。4、证人白某某、胡某某、王某丙证言。
上海市人民检察院第二分院认为，保安总公司系国有单位，王某甲受聘担任工程分公司总经理，应以国家工作人员论。检察机关立案后，王某甲才向单位坦白某污问题，一审未认定自首并无不当。辩护人提供的证据中，王某己证明王某甲实际付出4万元钱款，不排除被告人用于公务的可能性，基于有利于被告人原则，建议二审查清事实，依法裁判。
经审理查明，被告人王某甲作为保安总公司系统工程部经理、工程分公司总经理，于1999年至2009年，先后侵吞上海新世纪科技有限公司、深圳乐可利电子科技有限公司的业务返回款8.8万余元；于1997年至2009年，收受业务单位上海梅祥特种电线电缆有限公司、上海龙升安防线缆有限公司等单位给予的财物，共计16万余元的事实，有证人徐某丁、倪某某、陈某某、白某某、胡某某、王某戊人的证言，保安总公司的工商登记材料，被告人王某甲的职务证明，司法鉴定意见书，相关财物记录、小金库账目，辩护人提供的有关凭证以及被告人王某甲的供述等证据证实。
关于王某甲是否国家工作人员的问题。保安总公司工商登记材料、保安总公司出具的王某甲《职务证明》等证据证实，保安总公司系全民所有制企业，王某甲从1994年7月起担任保安总公司系统工程部经理，从2008年1月起担任保安总公司工程分公司总经理，负责安防器材采购、承接安防工程等。王某甲系在国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。
关于是否扣除8万余元费用的问题。经查，1999年购买制服2.08万元、2001年交通银行大厦签字仪式支出1.3万余元等费用，这些费用是否真实发生，是否可以按照财务制度报销，应由王某甲向其所在单位提出，由单位审核并按照财务制度处理，与其侵吞的公款无关，不应从贪污款中扣除。又查，王某甲供述2003年1月17日从上海新世纪科技有限公司领取5.75万元后，于当天以工程返回款的名义发给了王某己。现有王某己签名的领款凭单，王某己对从王某甲处领取该笔钱款的证言所证实，且小金库及相关财务账上均未发现有这笔款项的支出。故本院认为，该笔钱款应从王某甲侵吞的返回款中予以扣除。
关于辩护人提出的应扣除王某甲填补小金库亏空1万元的意见。王某甲填补小金库亏空与其贪污无关，不应从贪污数额中扣除。
关于贪污一节中王某甲是否自首的问题。经查，王某甲未主动向公安机关投案，也未如实交代贪污上海新世纪科技有限公司、深圳乐可利电子科技有限公司返回款的事实，不能认定自首。
关于王某甲提出收受的贿赂中有部分系礼尚往来钱款，应予扣除的上诉理由。经查，行贿人与王某甲所在单位有业务关系，行贿意图明确，并无礼尚往来之说。王某甲该上诉理由，不予采信。
本院认为，上诉人王某甲系国有企业中从事公务的人员，利用职务便利，侵占公款、收受贿赂，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪，依法应两罪并罚。王某甲犯受贿罪具有自首情节，可减轻处罚。原审法院认定王某甲犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，对其犯受贿罪定罪量刑并无不当。辩护人提出的扣除王某甲支付给王某己4万元的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项以及《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条和第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销上海市静安区人民法院(2010)静刑初字第X号刑事判决。
二、上诉人(原审被告人)王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币一万元，决定执行有期徒刑九年，并处没收财产人民币三万元。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年10月19日起至2018年10月18日止。)
三、赃款人民币78,265元，发还被害单位；违法所得人民币16万元，予以没收。
本判决为终审判决。
审判长吴某
审判员熊理思
代理审判员逄淑琴
书记员李华
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