上海市高级人民法院
民事判决书
(2002)沪高民二(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海中粮进出口公司，住所地上海市浦东新区X路X号。
法定代表人侯某某，总经理。
委托代理人沈亮，上海中信正义律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)绍兴县粮食总公司，住所地浙江省绍兴市X路X号。
法定代表人王某某，总经理。
委托代理人徐庆华，浙江越顺律师事务所律师。
上诉人上海中粮进出口公司(以下简称“中粮公司”)因与被上诉人绍兴县粮食总公司(以下简称“绍兴公司”)外贸代理合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2001)沪一中经初字第X号民事判决，于2002年7月12日向本院提出上诉。本院于2002年8月8日受理后，依法组成合议庭，于2002年9月12日进行了公开开庭审理。上诉人中粮公司委托代理人沈亮，被上诉人绍兴公司委托代理人徐庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2000年12月20日，(甲方)中粮公司与(乙方)绍兴公司签订《进口代理协议》一份，约定绍兴公司全权委托中粮公司为其代理进口美国产饲料大麦55，000吨，每吨价格141。50美元。中粮公司负责与外方签订进口合同，办理对外付款结算，通知装船日期及货物预计到港日期等;绍兴公司负责在协议签订后二个工作日内，将合同总金额10%的人民币现款作为定金划入中粮公司指定帐户，支付进口关税、增值税等。合同还约定，双方可协商在双方认为适当的时间、价格在国外市场洗盘，如果甲方违约(包括不能按进口合同要求期限开出l/c，造成卖方取消合同等)，甲方将向乙方支付与乙方定金数额相等的赔偿金。同日，中粮公司与路易达孚亚洲皮塔有限公司(以下简称“路易达孚公司”)签订了货物销售合同。与此同时，绍兴公司向中粮公司支付了定金人民币645万元。同年12月28日，中国粮油食品进出口公司向路易达孚公司开出金额美金7，782，500元的不可撤销跟单信用证。
2001年1月9日，绍兴公司致函中粮公司，督促及时办理美国饲料大麦的动植物检疫手续。同年1月20日，中粮公司致函绍兴公司称，如果按照原计划执行，货物抵港后将给绍兴公司造成无法估量的损失，建议将该批货物在国外“洗盘”，请绍兴公司从速答复。同日，中粮公司又发函致路易达孚公司称：为避免双方不能控制的商业原因造成的麻烦，中粮公司愿意在海外市场清洗该批大麦，并要求路易达孚公司将损失减少到最低点。2月1日，绍兴公司复函中粮公司，其已就x协议项下部分货物签订了国内销售合同，明确表示不同意洗盘，要求中粮公司按约履行。2月9日，绍兴公司致函中粮公司，询问大麦已在国外洗盘一事是否属实，并再次重申洗盘造成的一切后果由中粮公司承担。2月14日，中粮公司致函绍兴公司，称路易达孚公司于2001年1月31日告知55，000吨美国饲料大麦已转卖到其他国家，并有每吨12.85美元的损失。2月16日，绍兴公司复函中粮公司，表示对转卖大麦所造成每吨12。85美元的损失不予承担。并表示保留在国内销售损失的追偿权。同年4月3日，绍兴公司收到中粮公司人民币共计575万元。绍兴公司认为中粮公司违约致使其无法取得货物，遂提起诉讼。
原审法院认为：绍兴公司与中粮公司签订的《进口代理协议》是双方的真实意思表示，双方应严格按照代理协议履行各自义务。绍兴公司在协议签订后，按约向中粮公司支付了定金人民币645万元，但中粮公司接受定金后，擅自向路易达孚公司表示愿意洗盘，该行为事先未得到绍兴公司的授权，且中粮公司未能提供任何绍兴公司在2001年1月20日之前同意洗盘的证据，故中粮公司的行为超越了代理权限，构成违约，应当按约承担违约责任。中粮公司在本案中未提供证据证明路易达孚公司擅自转卖货物，中粮公司的辩称不予采信。据此，中粮公司除应返还绍兴公司剩余定金人民币70万元外，还应按双方约定向绍兴公司支付相等定金数额的违约金人民币645万元。因绍兴公司欲购买的大麦已被转卖他国，双方之间代理协议已无法实现目的，故绍兴公司要求解除双方代理协议并要求中粮公司退还全部定金，承担违约责任的诉讼请求可予支持。综上，原审法院判决：解除绍兴公司与中粮公司于2000年12月20日签订的《进口代理协议》；中粮公司返还所欠绍兴公司定金余额人民币70万元，并支付绍兴公司相等于定金数额的违约金人民币645万元。
中粮公司上诉称：中粮公司与被上诉人绍兴公司签订的是《进口代理协议》，合同签订后，由于出现了不利于被上诉人绍兴公司的情况，中粮公司为尽可能减少绍兴公司的损失，才向绍兴公司和路易达孚公司提出洗盘建议。上诉人给路易达孚公司的书面函件只是建议，而不是授权洗盘。路易达孚公司2001年1月22日给中粮公司的回函是提出的新要约，或是再要约。路易达孚公司在未得到上诉人确认洗盘价格的情况下，擅自转卖了货物，中粮公司不存在违约。请求二审法院全面调查，重新作出公正裁决。
庭审中，中粮公司提交了二份证据：2001年11月26日，路易达孚公司致中粮公司的函；2002年6月18日，路易达孚公司致中粮公司的上级公司中国粮油食品进出口公司的函。旨为证明路易达孚公司在未取得中粮公司对洗盘价格确认的情况下擅自转卖的事实以及路易达孚公司对中粮公司被涉讼表示歉意。
被上诉人绍兴公司辩称，原审判决是在双方充分提供证据的情况下作出的，对本案的事实、双方权利、义务等已作了充分的调查，原审认定上诉人违约完全正确，上诉人的上诉理由不能成立。绍兴公司对中粮公司提供的上述证据质证认为：该二份证据在一审时上诉人已经提交。其内容与事实不符，且不符合证据构成要件。路易达孚公司的函件已明确表示洗盘是得到上诉人的授权，责任在于上诉人。同时该二份材料均出自路易达孚公司，该公司系新加坡企业，按规定应办理公证认证，故该证据不具有证据效力。
本院认为，上诉人中粮公司提供的证据，不符合证据的形式要件，本院不予采纳。
二审经审理查明，原审认定事实属实。并确认以下事实：
2001年1月20日中粮公司给绍兴公司发函称，“我司代理贵司进口55，000吨美国饲料大麦(合同号：x)在美国口岸根据合同规定即将装船。近期在日内瓦召开的中美新一轮关于中国加入wto的谈判未取得理想进展，浙江平湖粮贸于2000年11月卸在南通及宁波二港的美国饲料大麦，至今中国出入境检验检疫总局不同意放行，仍处在监管之下不能提货，损失已达600多万元并且逐日扩大。从目前情况来看，如果我们双方仍按照原计划执行，货物抵港后给贵司造成的损失将是无法估量的，所以，我司强烈建议贵司将该批货物在国外洗盘，将损失控制在一定范围内，我司也会积极工作配合，贵司是否同意，请速答复我司为盼”。同日，中粮公司给路易达孚公司发函称，“如你们所知，我们双方不希望发生的事情发生了，首先是55，000吨美国饲料大麦(指案外浙江平湖的货物)，卸货期过了两个多月。所有货物已经由中国检验检疫局监管，不能运至工厂。买方损失了大量的资金，同时这种损失在一天天地扩大。所以，我们愿意在海外市场上清洗我们的大麦，以避免给我们双方带来的我们不能控制的商业原因造成的麻烦。我们也希望你们能够减少我们的损失到最低点，因为我们双方有着长期友好合作关系。我们将非常感谢你们的合作”。同月22日，路易达孚公司回函中粮公司称：“请注意，由于买方中国动植物检验检疫局的问题，我们会产生每吨11－12美元费用损失。我们等不到2001年2月5日再听你们的答复，因为从现在到2001年2月5日若不执行合同，费用还会逐步上升。……我们今天希望能有你方对我们抛售美国大麦的最终意见及对每吨11美元损失的确认。(节日前)”。次日，路易达孚公司又发函致中粮公司称：“我方2001年1月22日及你方2001年1月20日传真之外，我方保留我方可以销售货物的权利，以便争取到最好的价格，减少我方的损失”。
本案的争议焦点是：一、中粮公司是否存在越权代理行为二、中粮公司是否应当承
担双倍返还定金的违约责任
关于第一个争议焦点，本院认为：中粮公司接受绍兴公司的委托，以自己的名义为绍兴公司代理进口大麦，双方签订的代理协议，系真实意思表示，且不违反法律规定，依法应当确认有效。但在合同履行中，中粮公司作为受托人没有按照代理协议的约定，在未经绍兴公司同意洗盘的情况下，却向路易达孚公司提出了转卖货物的建议，以致发生了所涉货物被转卖的结果，且中粮公司至今也未能提供其在2001年1月20日前已征得绍兴公司同意转卖货物的确凿证据。同时，根据双方往来的函件，可以证明供应商路易达孚公司转卖货物同中粮公司提出的洗盘建议及其对路易达孚公司的来函未作明确答复的不作为行为有着直接的因果关系，故中粮公司上诉认为其没有确定转卖的价格，本案货物被转卖是路易达孚公司的擅自行为的抗辩不能成立。原审法院认定中粮公司超越代理权限并无不当。
关于第二个争议焦点，本院认为：中粮公司向供应商提出转卖大麦的建议系基于当时路易达孚公司向浙江平湖供应的美国大麦被监管的客观因素，中粮公司作为受托人，出于减少双方损失，及时将商业风险告知委托人绍兴公司并向供应商路易达孚公司建议转卖货物，其主观愿望和动机是善意的。
涉讼货物被转卖，并非中粮公司故意违约。其次，本案双方当事人之间系委托法律关系，委托合同的特征是以双方信任为存在条件，故法律赋予当事人单方解除合同的权利。根据合同法的相关规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。本案中粮公司虽未明确提出解除合同，但其对外向供应商提出洗盘建议，对内建议绍兴公司洗盘，事后又退还绍兴公司大部分预付定金，应可视作解除合同的行为。再次，中粮公司已对外开具了信用证，供应商亦已备妥货物，中粮公司作为代理人没有必要不履行合同，中粮公司关于其是为了减少损失而建议洗盘的抗辩成立。
综上，本院认为，中粮公司在履行委托代理协议中，虽有越权的不当行为，但根据本案合同的性质及相关事实，该行为尚不足承担双倍返还定金的违约责任，但应赔偿绍兴公司因此而造成的损失。鉴于被上诉人绍兴公司拒绝提供损失依据，本院酌定中粮公司向绍兴公司赔偿人民币300万元。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持上海市第一中级人民法院(2001)沪一中经初字第X号民事判决第一项；
二、维持上海市第一中级人民法院(2001)沪一中经初字第X号民事判决第二项中关于上海中粮进出口公司返还所欠绍兴县粮食总公司定金余额人民币70万元的判决；
三、撤销上海市第一中级人民法院(2001)沪一中经初字第X号民事判决第二项中关于上海中粮进出口公司支付绍兴县粮食总公司相等于定金数额的违约金人民币645万元的判决；
四、上海中粮进出口公司赔偿绍兴县粮食总公司人民币300万元；
五、对绍兴县粮食总公司的原审其余诉讼请求不予支持。
本案一、二审案件受理费人民币91，520元，保全费人民币36，270元，合计人民币127，790元，由上诉人上海中粮进出口公司负担人民币63，895元，由被上诉人绍兴县粮食总公司负担人民币63，895元。
本判决为终审判决。
审判长高境梅
审判员顾亮
代理审判员唐琴
二00三年二月十三日
书记员王某华
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