上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告)徐某某(又名徐某明)，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人陆振飞，上海市海通律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海泰都工贸有限公司，住所地上海市宝山区X路X号。
法定代表人高某某，该公司经理。
委托代理人黄某，男，X年X月X日出生，汉族，在上海市崇明自来水公司工作，住（略）。
被上诉人(原审被告)上海长兴岛农业发展有限公司，住所地上海市宝山区长兴岛凤凰镇。
法定代表人张某某，该公司经理。
委托代理人顾玉红，上海市银星律师事务所律师。
上诉人徐某某、上海长兴岛农业发展有限公司(以下简称“农业公司”)因承包合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2001)宝经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。对于农业公司提出的缓缴或减免上诉费申请，本院已书面通知其不予准许；经本院催缴上诉费，农业公司仍未缴纳，故对于农业公司的上诉依法按撤诉处理。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
1、1997年11月25日，农业公司与上海泰都工贸有限公司(以下简称“泰都公司”)签订了一份租承土地合同，约定农业公司受宝山区X乡人民政府委托，将长兴乡新围垦的新生圩耕地1，000亩发包给泰都公司(1998年11月10日续订的合同明确耕地实为750亩)，合同还对承包期限、承包费等事项作了相应约定。
2、1998年5月18日，徐某某与泰都公司法定代表人高某某签订一份协议书，约定泰都公司将其承包的耕地之外的内岸转河150亩租赁给徐某某(实为承包)，期限从1998年6月至2000年底，合同并约定第一年(1998年6月至1998年11月)租赁费为3，000元，第二年(1998年12月至1999年11月)租赁费为4，500元，第三年(1999年12月至2000年11月)为4，500元。
3、合同签订后，徐某某即开始在承包的内河中进行水产品养殖，并将部分内河又转包给了安徽籍养殖户丛怀明、屠洪玉、姚松有等三人，其中丛怀明、屠洪玉各承包两个鱼塘，姚松有承包一个鱼塘，并由上述三人支付徐某某一定金额的承包费，其中丛怀明支付徐某某5，400元，屠洪玉、姚松有目前下落不明，但徐某某认可屠洪玉支付其承包费5，000元，姚松有支付承包费3，000元。
4、1998年12月1日，徐某某支付泰都公司法定代表人高某某管理费(实为承包费)4，500元。1999年1月8日，徐某某向泰都公司出具了一份欠条，内容为“徐某某欠高某某塘费99年1万元。”
5、1999年9月21日，徐某某致信农业公司党支部书记吴进德，明确内河是泰都公司转承包给徐某某的，时间从1998年6月至2000年底，内河中养殖的水产品所有权属徐某某。吴进德收信后未作答复。
6、1999年12月8日，泰都公司向农业公司出具了一份还款证明，载明：“泰都公司共欠农业公司99年度耕地租金及农业税等合计人民币87，785元，泰都公司愿将内河中所养殖的水产品作价归还，不足部分以后分期归还。”
7、农业公司收到该证明后于当日收回了泰都公司发包给徐某某的内河，并将内河中徐某某养殖的水产品作价1万元后，把内河另行发包给了其他养殖户陈文俊，内河面积约定为101亩，作价款1万元由陈文俊在收成后支付给农业公司。
8、农业公司收回内河后，丛怀明、屠洪玉、姚松有三人要求徐某某赔偿损失，徐某某则认为责任在于泰都公司，并与高某某进行了交涉，高某某于2000年1月16日分别支付丛怀明、屠洪玉各5，000元，2000年1月19日支付姚松有3，000元，高某某同时收取了三份收条，收条的主要内容为“高某某与徐某某协商解决，长兴岛转包鱼塘高某某帮徐某某归还丛怀明5，000元、屠洪玉5，000元、姚松有3，000元，以据为证，一次性了结”。
9、2000年8月16日，徐某某走访了上海市宝山区水产技术推广站站长郑华(该技术推广站后并入上海市宝山区农业委员会，名称变更为上海市宝山区农业委员会畜牧水产科，郑华为科长，以下仍简称为水产推广站)，并向郑华反映了自己在内河中养殖的情况(包括养殖的面积、投放鱼苗的数量等)，郑华根据徐某某提供的情况，以水产推广站的名义出具了书面证明，证实按正常的管理水平，预计到1999年底，成鱼产量为每亩925斤，鱼种产量每亩为200斤，按宝山地区的淡水鱼销售价格测算，总计价值为559，500元。至此，徐某某认为，由于泰都公司的违约和农业公司的侵权，致使徐某某受到损失，双方又无法协商解决，因而诉至法院。
原审审理中：
1、主审法官会同徐某某、泰都公司、农业公司三方于2002年5月15日对徐某某承包的内河进行了实地丈量，水面面积实际为148。34亩，但泰都公司、农业公司认为由于5月分为汛期，加上连续下雨以及岸堤的坍塌，所以水面面积要比原来徐某某承包的实际面积多。
2、2002年3月29日，主审法官向内河养殖承包人陈文俊作了调查，陈表示考虑到内河的深度、环境、投入的能力等因素，每亩投放的鱼苗为100尾左右。对陈文俊的陈述，徐某某不予认可，认为如果按照陈文俊陈述的鱼苗投放量，不但没有利润，而且肯定有较大的亏损。
3、2002年4月15日，主审法官向郑华作了调查，郑华表示2000年8月16日出具的测算证明是根据徐某某提供的情况，按正常的管理水平计算的，养殖成本每亩为2，000元至2，500元，每亩的利润为300元至500元，并认为陈文俊向法院陈述的关于每亩投放鱼苗的数量是不符合实际的。时隔不久，郑华又打电话给主审法官，表示原来向主审法官反映的情况有些出入。2002年6月17日，主审法官再次向郑华作了了解，郑华表示由于原来对内河的情况不太了解，后因公去长兴岛，顺便查看了原来徐某某承包的内河，发现内河的环境、条件与徐某某反映的情况有些出入，徐某某承包的内河并不是正规的养殖场，兼有灌溉农田的要求，所以产量要比正规养殖场低，徐某某的每亩投入可能在1，000元左右(包括鱼苗、饲料、人工、设备、简易房、照明等)，每亩的年产量在400至500斤(正规的养殖场为800至1，000斤)，每年每亩的纯收入可能在100元至200元之间(正规的养殖场在400至500元之间)。徐某某对郑华陈述中纯利润部分的表述表示不予接受。
4、2002年5月15日，主审法官还向当地的养殖户张汉文作了调查(鱼塘的环境、条件与徐某某承包的内河相似)，张表示每年每亩的成本在1，500元左右，每年每亩的纯利润接近2，000元。
5、在2002年4月27日的第二次庭审中，徐某某对1998年5月16日由沈正贤出具的收条中载明的3，000元承包费不再主张，认可没有支付给泰都公司。
原审法院认为本案的主要争议焦点是：1、徐某某与泰都公司所签订承包合同的效力问题；2、徐某某与泰都公司是否曾协商解决了双方之间的纠纷；3、泰都公司与农业公司是否应承担责任或各自应承担怎样的责任；4、徐某某实际损失额的认定。
原审法院认为：
1、徐某某与泰都公司所签订承包合同效力的认定。由于该合同中涉及的内河是在农业公司发包给泰都公司750亩耕地之外，农业公司也未授权给泰都公司，因此，泰都公司无权对外发包，徐某某与泰都公司签订的承包合同无效。
2、徐某某与泰都公司是否曾协商解决了双方之间的纠纷问题。审理中，泰都公司辩称在农业公司收回内河之后，泰都公司与徐某某进行了协商，约定由泰都公司再支付徐某某13，000元，以解决双方的纠纷，对此徐某某予以否认，并认为泰都公司支付的13，000元是泰都公司赔偿丛怀明、屠洪玉、姚松有三人的损失。根据已查明的事实来看：第一，徐某某承包内河后，确实将部分内河转包给了丛怀明、屠洪玉、姚松有三人。第二，农业公司收回内河后确实也给三人带来一定的经济损失。第三，庭审中丛怀明到庭作证，证实泰都公司支付的款项是由高某某直接交给丛怀明的，丛怀明也认为是泰都公司赔偿的损失费用。第四，从徐某某出具的三份收条的内容来看，无法反映出泰都公司与徐某某已协商解决双方的纠纷，收条的内容理解为泰都公司赔偿丛怀明、屠洪玉、姚松有三人的损失似乎更为合理。第五，泰都公司就该辩称理由也未能进一步举证。因此，泰都公司辩称已与徐某某协商解决纠纷的理由不能成立，法院不予采信。
3、关于泰都公司与农业公司是否应承担责任或各自应承担怎样的责任问题。泰都公司将耕地之外的属于农业公司管理的内河擅自发包给徐某某，造成了合同无效，之后又擅自向农业公司出具了还款证明，直接导致内河被农业公司收回，并形成了损失的后果，对此，泰都公司负有主要责任，应对徐某某的全部实际损失承担赔偿责任。农业公司作为内河的受权管理者，本在合同无效后有权收回内河，但问题在于农业公司在收到徐某某的信件后，在确知内河中徐某某已养殖了水产品的情况下，未能通过适当的途径来解决问题，而且，农业公司在收回内河后，并未对内河的养殖情况作出一个全面、客观、公正、有效的评估，而是仅对其中的两个鱼塘进行了简单的单方评估，农业公司的这种侵权行为，显然也侵害了徐某某的利益，对徐某某养殖的水产品造成实际损失也负有责任，应酌情承担相应的赔偿责任。
4、关于徐某某实际损失额的认定。徐某某损失额的认定涉及到内河的面积、养殖的投入、养殖的纯利润以及徐某某应缴纳相关费用的扣除等方面。第一，徐某某承包内河面积的确定。徐某某与泰都公司的承包合同约定面积为150亩，但农业公司予以否认，而农业公司与陈文俊的承包合同约定面积为101亩，徐某某也不予认可。审理中，经徐某某、泰都公司、农业公司均同意，主审法官会同双方进行了实地丈量，丈得实际面积为148。34亩，对此面积数各方均不持异议，农业公司只是认为丈量时为汛期，加上连续下雨以及岸堤的坍塌，因而丈量的面积比徐某某承包的实际面积多。应该讲农业公司所提出的因素有一定的合理性，可以在以实际丈量面积数的前提下作适当扣除，徐某某实际承包的内河面积法院酌情确定为140亩较为合理。但1999年4月以后，徐某某又将内河的三分之一左右承包给了丛怀明、屠洪玉、姚松有三人，因此，从1999年4月以后徐某某承包的内河面积法院酌情确定为92亩。农业公司以与陈文俊的承包合同约定为101亩，因而推定徐某某承包内河的面积实为101亩的抗辩理由不能成立，法院不予采纳。第二，徐某某养殖投入的认定。徐某某的养殖投入包括鱼苗、饲料、人工、设备、简易房、照明等。徐某某在审理中虽未能提供投入的全部有效证据，泰都公司、农业公司也不予认可，但徐某某要承包养殖必须投入，这是客观事实，况且徐某某也无法预知内河被提前收回而造成损失的结果。至于投入数额的认定，应根据内河的实际环境、条件以及郑华、张汉文的陈述，并参照情况相近的养殖户的水平，法院酌情确定每年每亩的投入为l，200元。1998年6月至1999年4月(共11个月)，承包面积为140亩，按每年每亩1，200元计算，共计投入154，000元(平均每月每亩的投入计100元，11个月为l，100元，140亩为154，000元)。1999年5月至1999年11月(共7个月)承包面积为92亩，按每年每亩l，200元计算，共计投入64，400元(平均每月每亩的投入为100元，7个月为700元，92亩为64，400元)。以上两项合计投入为218，400元。至于陈文俊的陈述，考虑到陈文俊陈述的情况与实际事实相差甚远，且陈文俊与农业公司现仍有承、发包关系，具有一定的利害关系，因此，陈文俊陈述的情况难以采信。第三，徐某某养殖纯利润的认定。同样根据郑华、张汉文的陈述，并参照情况相近的养殖户的水平，酌情确定每年每亩的纯利润为500元。1998年6月至1999年4月(共11个月)，仍以140亩确定，按每年每亩纯利润500元计算为64，156元(平均每月每亩的纯利润为41.66元，11个月为458。26元，140亩为64，156元)。1999年5月至1999年11月(共7个月)承包面积以92亩确定，仍按每年每亩500元计算为26，829元(平均每月每亩的纯利润为41.66元，7个月为291。62元，92亩为26，829元)。以上两项合计纯利润为90，985元。农业公司辩称徐某某承包的内河中仅有1万元水产品的理由缺乏有效证据，法院难以采信，不能作为认定徐某某养殖情况的依据。第四，徐某某应缴纳相关费用的扣除。由于本案中泰都公司无权对外发包，内河的承包收益权属于农业公司，因此，徐某某应缴纳的承包费用应由农业公司收取，该费用可在农业公司承担责任的部分中扣除。徐某某审理中认可支付泰都公司承包费为4，500元，并有证据佐证，泰都公司虽予以否认，但未能提供证据，因此，徐某某实际支付泰都公司承包费4，500元，法院予以认定。该费用本应由农业公司来向徐某某收取，但实际徐某某已交付给泰都公司，所以，该款可由农业公司直接向泰都公司主张。徐某某1998年度应支付的3，000元承包费，审理中徐某某认可没有支付给泰都公司，所以该款可以在农业公司承担责任的部分中予以扣除。1999年1月8日，徐某某出具的欠条中载明的1万元，徐某某认可是另行增加的部分，并愿意支付，因此，该款同样可以在农业公司承担责任的部分中予以扣除。徐某某收取丛怀明的5，400元，由于徐某某未有效取得承包权，所以内河的承包费收益权同样属于农业公司，但丛怀明已实际支付给徐某某，因而该部分费用也可在农业公司承担的部分中扣除。屠洪玉、姚松有虽然下落不明，但徐某某认可收取两人承包费合计8，000元，因此，该部分费用基于上述同样的理由，同样可以在农业公司承担的部分中予以扣除。综上，判决：一、泰都公司赔偿徐某某实际损失309，385元，于判决生效之日起十日内付清；二、如泰都公司逾期不能支付，农业公司在128，292元内承担补充赔偿责任；三、徐某某的其余诉讼请求不予支持。一审案件受理费10，605元，原审判决由徐某某负担3，455元(已付)，泰都公司负担5，000元，农业公司负担2，150元。
判决后，徐某某不服，上诉称：上海市公安局虹口分局向农业公司吴进德所作询问笔录及徐某某于1999年9月24日向吴进德所寄信函证明，农业公司已确知鱼塘中的水产品归徐某某所有。在此情况下，农业公司仍故意将全部水产品占为己有，具体实施侵占行为，理应按民法通则的规定，承担全部的赔偿责任。此外，徐某某于1998年5月自泰都公司处取得鱼塘的承包权，进行了实际投入，至1999年4月将其中三分之一(48亩)转包给他人，他人只是投入虾苗，鱼产品仍归徐某某所有，故该部分的损失47，597.76元应当认定归徐某某所有。据此上诉请求撤销原审判决第一、二项，判令泰都公司赔偿356，982。76元，农业公司承担连带赔偿责任。
被上诉人泰都公司辩称：徐某某未按约向泰都公司支付承包费，泰都公司本来就有权向徐某某收回鱼塘。而2000年1月，徐某某与泰都公司高某某已就转包鱼塘一事进行了协商，高某某以支付13，000元的方式作一次性了结，故徐某某再行要求损害赔偿没有依据。
被上诉人农业公司辩称：农业公司与泰都公司之间是合法的承包租赁关系，故泰都公司向农业公司作出的鱼塘作价证明是有效的；徐某某是以其与泰都公司高某某的租赁协议为依据起诉，两者属不同的法律关系，故徐某某无权向农业公司主张赔偿，原审将两者合并审理有所不当。泰都公司与徐某某之间并无转包事实，泰都公司为了抵赖所欠农业公司款项并避免鱼塘被收回，才与徐某某恶意串通补签承包协议，据此农业公司亦不应承担赔偿责任。此外，未经农业公司同意，徐某某与泰都公司高某某签订的租赁协议无效，故对于徐某某的损失理应由导致协议无效的相对人承担责任，与农业公司无关。综上，农业公司在本案中不应承担赔偿责任。
上诉人及被上诉人在本院审理中均未提供新的证据。
本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：
1、农业公司接受长兴乡政府委托，与泰都公司签订新生圩耕地的租承土地合同，合法有效。依据我国法律规定，未经发包人或出租人同意，转包或转租行为无效。徐某某与泰都公司高某某签订租赁内河的协议未经农业公司同意，故该协议无效。据此，徐某某及泰都公司应依据各自的过错承担该协议无效的法律后果。现泰都公司明知系争内河由徐某某承包，却未经徐某某同意，擅自向农业公司出具同意将内河鱼塘内水产品作价归还所欠农业公司款项的证明，致使农业公司采取收回内河的手段，直接造成了徐某某财产损失，故原审判决泰都公司向徐某某承担赔偿责任，于法有据。根据民法通则第一百三十条之规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。而两个以上侵权人主观上有共同故意或过失是构成共同侵权的主观要件。本案中，虽有证据证明农业公司已了解到讼争鱼塘由徐某某转承包，但该转承包为无效行为，而农业公司又是依据合法有效的土地租承合同，在泰都公司拖欠费用时，实施收回发包土地的行为，既未违反合同约定，亦无有悖法律之处，故农业公司与泰都公司并不存在侵害徐某某的共同故意，则徐某某上诉请求判令农业公司与泰都公司承担连带赔偿责任，依据不足，本院难以支持。当然，需要强调的是，农业公司收回发包土地虽无不当，但其未采用合理方式对鱼塘内水产品作出客观评估，也确是造成徐某某损失的原因之一，故原审为公平合理解决纠纷，根据农业公司在本案中的过错，酌情判令其承担赔偿责任，并无明显不当之处。
2、在2001年12月27日及2002年4月27日两次庭审中，徐某某均仅确认其于1999年4月起将近三分之一的鱼塘转包给从怀明等三人，从未述及该三人仅投入虾苗而鱼苗的产成仍归徐某某所有一事。而从常理分析，从怀明等人整体承包鱼塘，在投入人工及饲料后，仅收取虾苗的产成却将鱼苗的产成还归徐某某所有，实在不具有合理性。故徐某某上诉认为48亩鱼塘内水产品和纯利润应归其所有一节，于情于理于事实均缺乏依据，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人徐某某的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10，605元，由上诉人徐某某负担。
本判决系终审判决。
审判长李蔚
代理审判员同其鸣
代理审判员周菁
二00三年二月十三日
书记员李江英
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