广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告)彭某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人赖某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告)佛山市和记地产代理有限公司(以下简称和记公司)，住所佛山市禅城区X路X号发展大厦首层X号铺。
法定代表人廖某某。
委托代理人杨浩，广东华法律师事务所律师。
上诉人彭某某因居间合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审判决认定：2004年3月4日，和记公司与彭某某及案外人霍某签订1份编号为x的《房屋买卖临时合约》，约定：和记公司作为介绍方，介绍霍某将自有的佛山市X路侨都花园雅景台904房售卖于彭某某，双方议定售价为x元；彭某某与霍某必须于2004年6月1日之前签订正式买卖合约；彭某某和霍某在签订该合约后需将各自承诺的佣金支付给和记公司，该佣金最迟缴交日期不得超过签署正式买卖合同当日，彭某某与霍某不得借故拒付或拖欠佣金，否则将按照成交价的6％的金额支付给和记公司(合约第五条内容)。同日，和记公司与彭某某还签订了1份编号为x的《佣金确认书》，约定彭某某同意向和记公司支付佣金4050元，并于签署正式合约的同时支付。同年4月28日，彭某某与霍某签订了1份房地产买卖合同，约定霍某将上述房屋转让给彭某某，交易金额为x元。之后彭某某与霍某在房地产产权登记部门办理了房屋过户手续。因彭某某至今尚未向和记公司支付佣金，和记公司遂起诉。
原审判决认为：和记公司与彭某某之间为居间合同关系，即由和记公司向彭某某提供订立房屋买卖合同的媒介服务，若和记公司促成房屋买卖合同的成立，则彭某某向和记公司支付报酬，即本案中所指的中介佣金。和记公司与彭某某及案外人霍某在《房屋买卖临时合约》中约定支付佣金的最迟期限不得超过签署正式买卖合同当日，和记公司与彭某某在同日签订的《佣金确认书》中也约定彭某某在签署正式合约的同时支付佣金。因此，彭某某在与霍某签订正式买卖合同当日就应支付4050元佣金给和记公司。彭某某答辩主张其曾与和记公司协商，达成减少佣金数额，变更支付佣金期限的意见，但未能提供证据予以证明，和记公司亦予以否认。因此，对彭某某的这一答辩主张不予采信。彭某某在庭审中提出临时合约约定的房屋建筑面积与正式合同的约定有差异等问题，并不影响和记公司与彭某某之间居间合同的效力和支付佣金义务的履行，彭某某应当按照双方的合同约定履行支付佣金的义务。彭某某至今未支付佣金，构成违约。因此，和记公司主张彭某某违约，请求彭某某支付佣金和违约金，具有事实和法律依据，予以支持。关于违约金的计算问题，房屋买卖临时合约第五条中约定的彭某某或案外人霍某拒付或拖欠佣金时按成交价的6％支付款项给和记公司，属于对违约金的约定。和记公司认为成交价的6％包含了4050元佣金和违约金两项内容，主张合理，不违反法律规定，彭某某亦未主张约定的违约金幅度过高，故对此予以认可。彭某某应据此支付拖欠佣金的违约金给和记公司。但成交价应为彭某某与霍某签订的正式买卖合同中约定的x元，而非临时合约中约定的议定价x元。和记公司主张成交价为x元，理由不成立，不予采纳。因此，彭某某应支付的违约金为x元×6％－4050元＝x元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十六条的规定，判决如下：一、彭某某于本判决生效之日起10日内向和记公司支付中介佣金4050元。二、彭某某于本判决生效之日起10日内向和记公司支付违约金x元。本案受理费658元，由和记公司承担50元，彭某某承担608元。
彭某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、彭某某与和记公司之间的佣金约定已经发生了变更，由原来的4050元变更为2700元，这一事实有案外人霍某证实。二、彭某某不存在恶意拖欠和记公司佣金的事实，不应承担任何违约责任。三方口头约定佣金变更为2700元后，彭某某在交易手续办理完毕后主动向和记公司支付2700元，但和记公司出尔反尔，又要求彭某某按4050元支付，双方为此发生争议，并因此向公安机关立案，该事实有霍某某证言及公安报案回执等材料证实。由此可见，彭某某并非不支付佣金，而是支付金额发生分歧才造成本诉讼。三、如果说追究违约责任，根据《房屋买卖临时合约》第九条的约定：“在甲、乙双方的积极配合的情况下，介绍方承诺在交易过程中提供办理上述物业交易过户手续的服务。”依此，彭某某及案外人霍某承诺给付和记公司4050元的佣金是包含代办房产变更登记至彭某某名下的全程服务费。但由于在合约履行过程中，彭某某及案外人霍某均认为和记公司的员工素质较差，故提出由交易双方自办房产变更登记手续，佣金由房产交易价27万元的1。5%变更为1%，即2700元。尔后和记公司同意。现和记公司不履行办理过户手续服务，已经构成违约，应承担违约责任。四、《房屋买卖临时合约》第五条、第六条当属无效，彭某某请求二审法院依法予以撤销。居间合同独立于房屋买卖合同，和记公司采用格式条款以房屋成交价作为违约金的计算依据来加重彭某某的责任，违反合同法的相关规定。综上，请求二审法院依法查明事实，判决支持彭某某的上诉请求：一、撤销原审判决，改判彭某某承担支付2700元佣金；二、判令和记公司承担全部诉讼费。
彭某某在二审期间提交了下列证据：证人霍某某证言以及报警回执和霍某向和记公司付款2700元的收款收据。和记公司认为彭某某提交证据已经超过举证期限，不属于新的证据，不予质证。
和记公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：本案上诉争议焦点为双方当事人之间的佣金约定是否由4050元变更为2700元。彭某某为此在二审期间提供了证人霍某某证言、报警回执以及霍某向和记公司付款2700元的收款收据等证据，因这些证据均不属于新证据，依法不予采信。即使采信，因证人霍某是与和记公司有直接利害关系的，这些证据亦并不能充分证实双方已经约定佣金由4050元变更为2700元。正如彭某某上诉陈述所主张，彭某某、霍某与和记公司三方仅是口头约定佣金变更，而和记公司对此不予确认。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”之规定，彭某某主张约定佣金由4050元变更为2700元的理由不能成立，本院不予采信，对其上诉请求，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费658元，由上诉人彭某某负担。
本判决为终审判决。
审判长吴建兴
审判员林义学
代理审判员余珂珂
二00五年五月九日
书记员肖建国
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