上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2001)沪二中知初字第X号
原告开平广合腐乳有限公司，住所地：广东省开平市X镇X路X号。
法定代表人曾某某，董事长。
委托代理人周龙兴，上海市建纬律师事务所律师。
被告上海烟草集团公司南市烟草糖酒有限公司，住所地：上海市X路X号。
法定代表人徐某某，董事长。
委托代理人顾叶青，上海市长江律师事务所律师。
被告鹤山市东古调味食品有限公司，住所地：广东省鹤山市X镇X街X号。
法定代表人任某某。
委托代理人方先波，广东东方大卫律师事务所律师。
委托代理人陈诗斌，广东海顺律师事务所律师。
原告开平广合腐乳有限公司(以下简称广合公司)诉被告上海中亚食品有限公司、鹤山市东古调味食品有限公司(以下简称东古公司)不正当竞争纠纷一案，本院于2001年9月26日立案受理。经原告广合公司申请，本院于同月29日裁定对两被告1999年至2001年的财务帐册予以证据保全。同年11月12日，经原告广合公司申请，本院追加上海烟草集团公司南市烟草糖酒有限公司(以下简称烟糖公司)为被告。同年12月18日本院裁定准许原告广合公司撤回对被告上海中亚食品有限公司的起诉。同月，被告东古公司提出管辖权异议申请。本院裁定驳回东古公司的管辖权异议申请后，东古公司向上海市高级人民法院提出上诉。2002年3月13日，上海市高级人民法院裁定驳回东古公司就管辖权异议提出的上诉。同年4月18日、5月13日，本院二次公开开庭进行审理。原告广合公司委托代理人周龙兴、被告东古公司委托代理人、被告烟糖公司委托代理人顾叶青均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广合公司诉称：广合公司生产、销售的“廣合腐乳”连续多年获得“广东省名牌产品”、“全国名牌产品”等129项荣誉称号，属于知名商品。“廣合腐乳”的商品包装和装潢属于知名商品特有的包装和装潢。东古公司生产、销售的“广东腐乳”的商品包装和装潢与“廣合腐乳”知名商品特有包装和装潢极为近似，已经引起消费者混淆。东古公司的行为，造成广合公司的销售量锐减。而根据东古公司2000年度年检报告所显示的生产数量，按照行业平均利润计算，其非法获利每年达222万元，两年即达444万元。故东古公司的行为构成不正当竞争，烟糖公司销售东古公司的侵权产品的行为亦构成不正当竞争。
原告广合公司据此请求法院判令两被告停止不正当竞争行为、消除影响、赔偿原告经济损失444万元并承担本案诉讼费。
原告广合公司为证明其主张的事实，向本院递交了以下证据：
(1)广东省开平市经济委员会、编制委员会关于开平市水口腐乳厂、开平市广合腐乳厂变更关系的文件；开平市对外经济贸易委员会批准的合资成立原告公司的有关合同、章程；(2)商标注册证书、外观设计专利证书、“廣合腐乳”获奖证书；(3)“廣合腐乳”的包装瓶及瓶贴；(4)2001年5月至2002年3月18日，东古公司在北京、天津、上海、青岛、杭州等地销售“广东腐乳”的销售发票；烟糖公司销售“广东腐乳”的销售发票；(5)上海市居民陆德润的身份证复印件、陆德润误认为“广东腐乳”就是“廣合腐乳”并为此写给广合公司的信件及原告委托代理人制作的调查笔录，陆德润的陈述；(6)原告销售量减少的统计数据、东古公司的《招股说明书》、《年检报告》等证据。
被告东古公司辩称：(1)广合公司对“廣合腐乳”的商品包装、装潢不享有权利，且广合公司使用“廣合腐乳”商品包装、装潢的时间应在其成立之后，即1996年之后。而东古公司自1991年起开始使用“广东腐乳”商品包装、装潢，时间上早于广合公司。(2)“廣合腐乳”并非知名商品，该商品所使用的包装、装潢也是此类商品的通用的包装、装潢；且“广东腐乳”的装潢与“廣合腐乳”的装潢具有显著的区别，价格也不同，不会造成消费者的混淆。(3)东古公司在《招股说明》、《年检报告》上所显示的产量并非指“广东腐乳”一种商品，而是包括了东古公司生产的所有的腐乳商品；且广合公司在另案起诉顺德市X镇天城食品有限公司的同类案件中诉称该公司造成广合公司经济损失。故广合公司主张的赔偿数额没有依据。
被告东古公司为证明其主张的事实，向本院递交了以下证据：
(1)广合公司销售“廣合腐乳”的发票、东古公司销售“广东腐乳”的发票；(2)广东省台山市斗山中礼广兴腐乳厂“五香南乳”、广东省开平华泉酱油调味食品厂“开平腐乳”、广东省开平长沙伟龙腐乳食品厂“开平腐乳”、广东省开平水口哈哈调味食品厂“开平腐乳”的瓶贴；(3)广合公司起诉顺德市X镇天城食品有限公司的民事诉状等证据。
被告烟糖公司辩称：其并不明知或应知东古公司生产的“广东腐乳”的商品装潢及包装是否侵权，不应承担侵权责任。
两被告据此均认为其并未实施不正当竞争行为，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：
一、1983年12月，开平县水口腐乳厂获得核定使用在第41类腐乳商品的“廣合牌”文字的注册商标，商标注册证第x号，该商标注册证上附有开平县水口腐乳厂使用在腐乳商品上的由“廣合”、“廣合腐乳”等文字及花边图案、色彩组合的商品装潢(瓶贴)。1995年5月该注册商标核准变更注册人名义为开平市广合腐乳厂。1997年12月，该注册商标核准变更注册人名义为广合公司。
1997年3月，开平市广合腐乳厂获得核定使用在第29类腐乳商品的“廣合”艺术体及图形组合的注册商标及“廣合”艺术体文字的注册商标，商标注册证分别为第x号、第x号，1997年12月，上述注册商标均核准变更注册人名义为广合公司。上述注册商标中的艺术体“廣合”文字及花边图案与第x号商标注册证中所附的瓶贴中的“廣合”文字及花边图案部分相同。
开平市广合腐乳厂于1995年6月16日提出申请、1996年4月20日获得名称为“包装招贴(广合腐乳)”的外观设计专利权，外观设计专利证书为第x号，该外观设计由“廣合”、“注册商标”、“廣合腐乳”等文字及花边图案组成。该外观设计的文字、花边图案及排列组合与第x号商标注册证附载的瓶贴基本相同。
“廣合腐乳”先后获得1992年广东省著名商标奖、1994年中国明星企业暨名牌产品展示会组织委员会“中国名牌产品”、广东十大名牌调味品、广东省优秀新产品奖、1996年中国消费者基金会“消费者信得过产品”、广东省名牌产品、广东省消费者委员会首届推荐商品奖、1997年全国食品行业名牌产品证书、1998年广东省著名商标等120余项奖。
二、1994年，经广东省开平市机构编制委员会批准，开平县水口腐乳厂改称为开平市广合腐乳厂。1995年5月，经广东省开平市经济委员会批准，开平市广合腐乳厂同时使用开平市水口腐乳厂名称。1996年8月，经广东省开平市对外经济贸易委员会批准，开平市广合腐乳厂与新加坡x.以合资经营方式，兴办广合公司。合资合同约定，开平市广合腐乳厂的出资为人民币1，500万元，以附件二的资产包括国有土地使用权、厂房、机器设备及工业产权如商标及商誉等，作价投入合资公司作为出资。同年9月，广合公司成立。
三、1996年7月，鹤山市酱油厂转制组建鹤山市酱料食品有限公司，2000年12月变更为东古公司。
四、广合公司请求保护的商品包装为装有335克腐乳的圆形透明玻璃瓶，瓶盖为红色塑料盖，玻璃瓶的正面有瓶贴。
广合公司请求保护的商品装潢为瓶贴，瓶贴的底色为白色，瓶贴中约三分之二部分为起识别作用的文字、图形、色彩的组合，组合的底色为红色，配有金黄色的花边图案，在红底色及花边图案内，上方为黄色的艺术体“廣合”、在“廣合”艺术体的两边为较小的黄色仿宋体“注册商标”，中间为白色的隶书“廣合腐乳”，下方为黄色的“百年历史、美味经典”等字样；在花边图案的下方为黑色仿宋体“中外合资开平广合腐乳有限公司”；剩余的三分之一部分标有配料、保质期、产品标准号、厂址、电话、生产日期、条形码等文字。该商品装潢与第x号商标注册证附载的瓶贴及第x号外观设计专利基本相同。
东古公司使用的系争商品包装为装有335克腐乳的圆形透明玻璃瓶，瓶盖为红色塑料盖，玻璃瓶的正面有瓶贴。
经比对，东古公司生产、销售的“广东腐乳”的商品装潢(即瓶贴)与广合公司生产、销售的“廣合腐乳”的商品装潢在文字与花边图案的排列组合、以及文字、花边图案与色彩的排列组合上近似，给人的整体印象相近，一般消费者施以普通注意力，足以对“广东腐乳”和“廣合腐乳”产生混淆。上海市居民陆德润于2001年3月在上海市某超市购买“廣合腐乳”时，将“广东腐乳”误认为是“廣合腐乳”。陆德润为此写信给广合公司，反映“广东腐乳”有“冒牌之嫌”。本院开庭审理时，陆德润当庭作了陈述。
五、东古公司生产的“广东腐乳”在北京、天津、上海、青岛、杭州、宁波等地均有销售，价格低于广合公司生产“廣合腐乳”的价格。
本院在对东古公司1999年至2001年的财务帐册予以证据保全的过程中，东古公司未向本院递交上述财务帐册，仅向本院递交了两份书面材料，一份材料记载：2000年5月份、11月份生产“广东腐乳”共计x瓶，金额为4，783。60元。另一份材料记载：1999年至2001年9月共销售“广东腐乳”x瓶，总销售价为800，762。94元。
东古公司在其《招股说明书》中称：腐乳实际生产能力为每年4000吨。东古公司除了生产“广东腐乳”，还生产“香化腐乳”等腐乳产品。
广合公司称：“廣合腐乳”在1998年、1999年、2000年的销售量分别为x.91吨、8510吨、9016。5吨。
至本案开庭审理期间，“广东腐乳”在上海、杭州等仍有销售。
本院认为：
一、根据《反不正当竞争法》第五条第(二)项，以及审判实践中的通常认定标准，仿冒知名商品特有的包装、装潢的行为，属于不正当竞争行为；销售商在明知或应知的情况下销售仿冒知名商品特有的包装、装潢的商品的行为，也构成不正当竞争行为；知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品；此处所述的特有，是指商品包装、装潢并非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征；此处所述的包装、装潢，分别指为识别商品、方便携带、储运而使用在商品的付诸物和容器，为识别与美化商品而在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合；对使用与知名商品近似的包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定；一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。
二、广合公司生产、销售的“廣合腐乳”先后获得广东省著名商标等120余项荣誉，为相关公众所知悉，应当认定为知名商品。“廣合腐乳”的商品装潢由“廣合”注册商标与“廣合腐乳”等相关文字、花边图案及色彩组成，该商品装潢并非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征，应当认定为“廣合腐乳”所特有的装潢；“廣合腐乳”的商品包装为相关商品所通用，并不具有显著的区别性特征，不应认定为“廣合腐乳”所特有的包装。
东古公司辩称“廣合腐乳”并非知名商品，该商品所使用的包装、装潢也是此类商品的通用的包装、装潢。对此，东古公司应当举证证明。现东古公司没有相反证据反驳广合公司的相关证据，不能证明“廣合腐乳”并非知名商品；东古公司提交了广东省台山市斗山中礼广兴腐乳厂“五香南乳”、广东省开平华泉酱油调味食品厂“开平腐乳”、广东省开平长沙伟龙腐乳食品厂“开平腐乳”、广东省开平水口哈哈调味食品厂“开平腐乳”的瓶贴，试图证明上述瓶贴与“廣合腐乳”的商品装潢相同或基本相同，进而证明“廣合腐乳”的商品装潢为同类商品的通用装潢。但是，东古公司没有提交相应的证据证明上述厂家确实存在、且确实使用了上述瓶贴，也没有提交证据证明上述厂家在何时、何地使用上述瓶贴。因此，东古公司对其辩解的举证责任某未完成，根据东古公司提交的现有证据，本院不能作出的“廣合腐乳”的商品装潢为同类商品的通用装潢的认定。
三、广合公司的合资合同、章程，以及有关部门的批复证明，广合公司依法取得了对“廣合腐乳”知名商品特有装潢所享有的权利。在合资合同的相对方未提出异议，且无相反证据证明广合公司不正当或不合法地取得上述权利的情况下，应当认定广合公司是“廣合腐乳”知名商品特有装潢的权利人，其权利包括对侵权人提起诉讼并要求侵权人承担相应的民事责任。东古公司辩称广合公司对“廣合腐乳”的商品特有装潢不享有权利的辩解不能成立。
需要强调的是，“廣合腐乳”知名商品特有装潢的权利产生于“廣合腐乳”成为知名商品之时，在广合公司取得该项权利之前，该项权利属于开平市广合腐乳厂、开平市水口腐乳厂；自广合公司取得权利之日起，广合公司有权禁止他人使用与“廣合腐乳”商品特有装潢相同或近似商品装潢，除非该使用者能够证明其先于开平市广合腐乳厂、开平市水口腐乳厂使用该相同或近似的商品装潢，或者证明其经过开平市广合腐乳厂、开平市水口腐乳厂的许可使用该相同或近似的商品装潢。因此，虽然广合公司使用“廣合腐乳”商品特有装潢的时间是在1996年之后，而东古公司在1996年以前已经使用“广东腐乳”商品装潢，但是，在“广东腐乳”商品装潢与“廣合腐乳”商品特有装潢相近似、且东古公司不能证明其使用“广东腐乳”商品装潢具有合法依据的情况下，广合公司仍有权要求东古公司停止使用“广东腐乳”商品装潢，并要求东古公司承担自1996年以来使用“广东腐乳”商品装潢的民事责任。据此，东古公司对此所作的辩解不能成立。
四、东古公司生产、销售的“广东腐乳”的商品装潢与广合公司生产、销售的“廣合腐乳”的商品装潢在文字与花边图案的排列组合、以及文字、花边图案与色彩的排列组合上近似，给人的整体印象相近，一般消费者施以普通注意力，足以对“广东腐乳”和“廣合腐乳”产生混淆。而且，已经发生了消费者将“广东腐乳”误认为“廣合腐乳”的事实。虽然“广东腐乳”的价格低于“廣合腐乳”，但是，这种价格上的差异不足以消除两者因商品装潢近似而造成的混淆。据此，应当认定东古公司生产、销售的“广东腐乳”仿冒了广合公司生产、销售的“廣合腐乳”的商品装潢。东古公司辩称“广东腐乳”的装潢与“廣合腐乳”的装潢具有显著的区别，显然与事实不符；其辩称两者因价格不同因而不会造成消费者的混淆的辩解也不能成立。
五、东古公司未经许可，擅自使用与广合公司“廣合腐乳”知名商品特有装潢相近似的“广东腐乳”商品装潢行为，势必抢占广合公司的市场份额，造成广合公司经济损失。据此，广合公司关于东古公司仿冒“廣合腐乳”知名商品特有装潢的行为构成不正当竞争的起诉意见成立。但是，广合公司关于东古公司仿冒“廣合腐乳”知名商品特有包装的起诉意见不成立。此外，依照侵权行为的过错责任某则，南市烟糖公司在销售侵权的“广东腐乳”产品时，客观上难以审查该商品装潢是否侵权，广合公司没有证据证明烟糖公司在销售“广东腐乳”时明知或者应当知道“广东腐乳”的商品装潢侵权，因此，烟糖公司不具有过错，不应承担侵权责任，广合公司关于烟糖公司销售“广东腐乳”的行为也构成不正当竞争的起诉意见不成立。
六、东古公司对其实施的不正当竞争行为，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的民事责任。但是，广合公司主张444万元经济损失的依据，是东古公司的招股说明书、年检报告，以及广合公司确认的行业平均利润，但东古公司招股说明书、年检报告中的腐乳产量不仅仅是“广东腐乳”一种产品，且广合公司确认的行业平均利润也缺乏证据印证。因此，广合公司主张的444万元经济损失难以成立。同时，东古公司在本院证据保全时未提交相关的帐册凭证，其提交的统计数据无相关证据印证。此外，在本院规定的举证期限届满后，东古公司向本院提交了四箱帐册凭证，但东古公司没有证据证明该四箱帐册凭证是其生产、销售广东腐乳的真实的、完整的帐册凭证，也没有合理的理由说明其在本院证据保全时以及在举证期限内没有提交该四箱帐册凭证的原因。因此，本院对东古公司提交的统计数据及帐册凭证均不予采信。
由于原告的实际损失以及被告的侵权获利均难以完全准确确认，故对被告侵权损害赔偿的具体数额，由本院参照被告实施侵权行为的社会影响、侵权的情节、侵权的时间和范围、被告的主观过错程度以及给原告造成的商业信誉损失等因素，酌情予以确认。广合公司要求东古公司消除影响亦于法有据，具体方式由本院参照上述因素予以确定。
综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(二)项、第二十条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第(九)项的规定，判决如下：
一、被告鹤山市东古调味食品有限公司停止擅自使用与原告开平广合腐乳有限公司“廣合腐乳”知名商品的特有装潢相近似的“广东腐乳”商品装潢的不正当竞争行为；
二、被告鹤山市东古调味食品有限公司于本判决生效之日起30日内，在《解放日报》、《广东日报》上刊登《致歉声明》，消除影响，内容须经本院审定；
三、被告鹤山市东古调味食品有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿原告开平广合腐乳有限公司经济损失人民币300，000元；
四、原告开平广合腐乳有限公司的其他诉讼请求不予支持。
案件受理费人民币32，210元，由原告开平广合腐乳有限公司负担10，000元，被告鹤山市东古调味食品有限公司负担22，210元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长谢晨
审判员陈默
代理审判员周庆余
二00二年八月二十九日
书记员杨煜
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