上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审原告)上海梅山联合经济发展有限公司，住所地上海市静安区X路X弄X号X室。
法定代表人徐某某，总经理。
委托代理人陈铫，上海市劲风律师事务所律师。
委托代理人徐某棋，上海市劲风律师事务所律师。
上诉人(原审被告)上海大隆机器厂，注册地上海市X路X号，现经营地址上海市X路X号通用大厦17－X楼。
法定代表人何某某，厂长。
委托代理人邵某某，该单位工作人员。
委托代理人庄金虎，上海市大华律师事务所律师。
上诉人上海梅山联合经济发展有限公司(以下简称“梅山公司”)与上海大隆机器厂(以下简称“大隆厂”)因买卖合同纠纷一案，均不服上海市普陀区人民法院(2002)普民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人梅山公司委托代理人陈铫、徐某棋，上诉人大隆厂委托代理人邵某某、庄金虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2000年9月，因梅山公司与香港嘉大丰有限公司(以下简称“嘉大丰公司”)为共同投资成立上海梅山嘉大丰铝塑复合管有限公司，双方约定，订购x－14/32铝塑复合管高速自动生产线4条，作为资本投入该合资公司。2000年9月9日，梅山公司、上海巨隆机械有限公司(以下简称“巨隆公司”)及大隆厂签订了一份《项目合作补充协议书》，该协议书约定：“梅山公司和香港嘉大丰有限公司合资组建上海梅山嘉大丰铝塑复合管有限公司，合资公司二方股东共同向乙方(指“巨隆公司”)订购x－14/32铝塑复合管高速自动生产线4条，按购货合同决定的金额及规定的付款方式合资股东分期向乙方的银行汇票或支票付款以后，乙方立即背书给担保方丙方(指“大隆厂”)，由丙方督促乙方履行合同”。同年9月10日，巨隆公司作为卖方，梅山公司与嘉大丰公司作为共同买方，向巨隆公司订购x－14/32铝塑复合管高速自动生产线4条，并签订了《买卖合同》，大隆厂按照《项目合作补充协议书》的约定，作为保证人在该《买卖合同》的担保签章一栏内盖章。同年9月16日，梅山公司按照该《买卖合同》上的约定，向巨隆公司支付预付款人民币177。6万元。
原审另查明，我院(2001)沪二中刑初字第X号刑事判决书与上海市高级人民法院(2002)沪高刑终字第X号刑事裁定书已确认以下事实，案外人张平永化名张某宗，案外人林来元化名林某，案外人林垂然化名黄某民，三人假冒香港嘉大丰有限公司、台湾诺宝公司的名义，以嘉大丰公司、台湾诺宝公司的名义共同出资并包销产品出口为条件寻找合作企业，合资、合作生产铝塑复合管等产品，并促使合作对方向上海正隆铝塑机械有限公司(以下简称“正隆公司”)、巨隆公司购买生产线设备，付出合同定金，然后由正隆公司、巨隆公司以嘉大丰公司和台湾诺宝公司违约为由，将对方支付的定金扣除，以骗取定金款。而本案中的梅山公司，也是因此与之签订了合资经营的意向书、合同。案外人林来元与他人以虚假的名义，共同投资成立了正隆公司，后又以该公司的名义成立了巨隆公司，并由张平永化名张某宗冒充嘉大丰公司的港商与他人投资合资，由林来元负责以巨隆公司的名义，与梅山公司签订订购投资合资的设备来骗取了梅山公司支付的订金款。张平永和林来元因此犯合同诈骗罪，各被判处有期徒刑十二年和无期徒刑。梅山公司作为被害人，在该刑事判决作出后，从追缴的款项中收到了部分发还款，因巨隆公司已在2001年12月歇业，故梅山公司还有人民币130。7万元未能得到清偿。梅山公司遂诉至原审法院，要求大隆厂按照合同约定的担保义务，向梅山公司偿付人民币130。7万元。
原审认为：案外人林来元等假冒嘉大丰公司的名义，以与梅山公司投资成立合资企业为名，并以共同股东和共同买方，向巨隆公司作为买方订购生产设备，用签订买卖合同的形式骗取梅山公司的财产，其行为符合我国《合同法》第五十二条第一款第二项规定的情形：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；即案外人林来元等出于恶意，相互间串通，共同实施非法占有梅山公司财产的行为，并且(2001)沪二中刑初字第X号刑事判决书与(2002)沪高刑终字第X号刑事裁定书已确认了案外人林来元等利用合同诈骗的犯罪事实，故本案争议的买卖合同系无效合同，合同无效自成立时没有效力，故该买卖合同的全部条款不发生法律拘束力。由于本案中的买卖合同是主合同，而保证合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保人是否承担民事责任，应根据担保人是否有过错来确定。本案中，所涉及的正隆公司系大隆厂投资设立，巨隆公司又设立在大隆厂的原住所地内，且巨隆公司对外销售的产品就是大隆厂所生产的产品，对巨隆公司的经营状况等，大隆厂应当有所知情。大隆厂在明知巨隆公司没有生产能力的情况下，仍为该无效的买卖合同提供担保，其行为存在过错，故应当承担相应的民事责任。根据有关法律规定，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。故大隆厂应当对巨隆公司不能清偿部分的三分之一承担民事责任。现梅山公司尚有130。7万元未得到清偿，故大隆厂应当对不能清偿部分的三分之一的款项，承担清偿责任。据此判决：一、确认梅山公司和嘉大丰公司、巨隆公司、大隆厂于2000年9月10日共同签订的编号为GT－x/1买卖合同无效；二、大隆厂应偿付梅山公司人民币435，666.66元；三、大隆厂应偿付梅山公司利息损失三分之一(按银行中、长期贷款利率0.495%计算，以435，666。66元为基准，自2000年9月24日起计至大隆厂实际履行为止)。上述判决第二、三项，大隆厂应自判决生效后10日内履行完毕。案件受理费17，216元，由梅山公司负担11，479元，大隆厂负担5，737元。
判决后，梅山公司与大隆厂均不服，向本院提起上诉。梅山公司的上诉理由为：系争买卖合同应合法有效，大隆厂不仅应承担一般的连带保证责任，还应承担监督专款专用的义务。大隆厂与巨隆公司共同欺骗梅山公司，并从中得利，依法也应当承担连带赔偿责任。故要求撤销原判，改判大隆厂承担全部的担保责任。大隆厂的上诉理由为：系争买卖合同双方恶意串通，买卖合同属无效，担保合同亦无效，双方当事人恶意串通欺骗担保人进行担保的，担保人不应承担责任。另外，梅山公司未按补充协议的约定将资金转入大隆厂的帐户，大隆厂无法监督款项的使用，故大隆厂不负监督专款专用的责任。要求撤销原判，改判大隆厂不承担本案民事责任。
本院经审理查明，双方对原审查明事实均无异议，本院对此予以确认。
本院另查明，梅山公司于2000年9月14日派财务人员与巨隆公司人员一起将177。6万元的银行本票解入巨隆公司的银行帐户。2000年9月(日期未填全)，巨隆公司开具给大隆厂一张金额为177。6万元的银行支票(号码为x)，但由于该支票上加盖的法定代表人私章与银行预留印鉴不符，故大隆厂未将该张支票解入银行。
本院再查明，本院(2001)沪二中刑初字第X号刑事判决书及上海市高级人民法院(2002)沪高刑终字第X号刑事裁定书认定：大隆厂与正隆公司于1998年12月2日签订《合作开发“铝塑复合管生产线”协议书》，协议期限为五年；大隆厂先后于1999年1月18日、6月16日和10月29日三次与正隆公司签订合同，向正隆公司销售四套铝塑复合管生产线设备，并于2000年3月前履行完毕；此后，大隆厂再未与正隆公司或巨隆公司签订有关生产线设备的购销合同。
本院又查明，大隆厂在二审中确认，买卖合同涉及的铝塑复合管生产流水线由大隆厂提供给巨隆公司，再由巨隆公司提供给梅山公司。
本院还查明：巨隆公司是正隆公司与和泰控股(新加坡)私人有限公司于1999年3月12日设立的中外合资经营企业。企业地址是上海市X路X号X号楼。2001年12月19日，巨隆公司被工商行政管理部门吊销营业执照。
本案争议焦点：一、买卖合同是否有效，保证合同是否有效。二、大隆厂是否应当承担责任以及承担多少责任。
关于第一个争议焦点，其一、关于买卖合同的效力。本院认为，案外人林来元等人假冒嘉大丰公司，以与梅山公司投资成立合资公司需要购买生产流水线为名，与梅山公司作为共同买方，与自己开设的巨隆公司签订买卖合同，并签订了“订金”条款；之后，在获取了梅山公司支付的“订金”后，即从银行提现逃匿。由此可见，案外人林来元等人的动机根本不是要购买设备，而是假借签订合同之名，骗取梅山公司的“订金”，其行为已经构成合同诈骗。对于案外人林来元等人利用合同诈骗的犯罪事实，(2001)沪二中刑初字第X号刑事判决书以及(2002)沪高刑终字第X号刑事裁定书已经作出了确认。因此，案外人林来元等人的签约行为只是一种诈骗手法，“嘉大丰公司”是其假冒的，巨隆公司的开办单位正隆公司是犯罪分子以化名成某的，与梅山公司的合作也是虚假的，“嘉大丰公司”与巨隆公司也不存在履行合同的意思。因此，从买卖合同的买卖双方除梅山公司以外主体是虚假的，买卖的意愿是虚构的，买卖合同只是用作诈骗的工具，因此，梅山公司、嘉大丰公司、巨隆公司于2000年9月10日签订的买卖合同无效。
其二、关于保证合同的效力。对此本院认为，虽然买卖合同中没有保证条款，但大隆厂在买卖合同的担保签章栏盖章，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款的规定，保证合同成立。但由于主合同无效，保证合同作为从合同自然无效。
其三、关于《项目补充协议书》的效力。该协议书约定，合资公司两方股东应按照购货合同决定的金额及规定的付款方式分期向巨隆公司以银行汇票或支票付款以后，巨隆公司立即背书给担保方大隆厂，由大隆厂督促巨隆公司履行合同。但由于巨隆公司收取梅山公司的“订金”后，并未背书给大隆厂，大隆厂监督巨隆公司履行合同的条件尚未成就，故该协议书尚未生效。大隆厂无需承担监督巨隆公司履行合同的义务。
关于第二个争议焦点，本院认为，主合同无效导致担保合同无效的，担保人是否应承担民事责任，应根据担保人是否有过错来确定。根据巨隆公司对外销售的设备实际由大隆厂提供的事实以及大隆厂在买卖合同签订之前与梅山公司及巨隆公司签订项目合作补充协议书同意监督巨隆公司履行合同的事实可以得出，大隆厂对梅山公司与巨隆公司签订买卖合同持积极态度，并对买卖合同的成立起过促成作用。另外，巨隆公司的所在地是在大隆厂的注册地光复西路X号，大隆厂对于巨隆公司的生产经营状况应有所了解，其在巨隆公司不具备生产能力的情况下仍为其进行担保，其行为也存在过错。因此，大隆厂应当承担相应的民事责任。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。梅山公司因买卖合同而支付的款项，扣除已经追赃的部分，剩余部分由大隆厂承担三分之一的责任，较为公平合理。
综上，本院认为，梅山公司、嘉大丰公司作为买方与巨隆公司作为卖方所签订的买卖合同无效，作为从合同的保证合同因此无效。梅山公司向巨隆公司付款177.6万元，扣除公安部门发还的赃款，尚有130。7万元未能得到清偿。对此，大隆厂应当承担三分之一的民事赔偿责任。原审认定大隆厂是巨隆公司的开办单位与事实不符，本院予以纠正。原审判决认定其余事实属实，判决并无不当，本院予以维持。上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费人民币17，216元，由两上诉人各半负担。
本判决为终审判决。
审判长马全耀
审判员汤征宇
代理审判员庄龙平
二00三年一月七日
书记员秦燕
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