广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审原告)：范某某，男，X年X月X日出生，香港人，住所（略）。
委托代理人：陈汉原，广东国龙律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：李某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略），现住：佛山市南海区X镇X路美景花园X号铺三和建材店。
委托代理人：何某某，男，X年X月X日出生，住所（略）。
上诉人范某某因合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2004)南民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：1997年12月28日，原告与被告签定合同，约定双方合资兴建“威业楼”；原告出资x元购买用地；被告出资项目包括补交不足地价款、钻探费、图纸设计费、报建费、土建工程费、道路铺设费等，约x元；利润在扣除出资款及各种费款后，由原、被告平均分配；原告担任会计、被告担任出纳等。原、被告双方确认原告出资x元；原告确认收回款物价值x元(其中包括实物分配所得的位于佛山市南海区X镇城区X街威业楼X房及X号单车房等)。原、被告均不具有进行开发房地产的资质。
原审判决认为：依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告请求被告支付合作开发威业楼的合伙建房利润款x元，原告必须证明合伙所经营事项的合法性以及可分配利润的多少。原、被告双方约定合伙投资的事项是房地产开发，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三章关于房地产开发的规定，因为原、被告均不具有房地产开发的资质，所以双方约定的合作事项，违反了法律强制性规定。原告所出示用以证明利润的数据中，被告李某某签名确认的利润数据为负值，原告认为合伙利润的数据均没有相关凭证与之相互印证。因此，原告所举证据材料不足以证明可分配利润的多少。原告既不能举证证明原、被告双方合伙事项的合法性，亦不能证明合伙可分配利润的多少，故对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、原告范某某与被告李某某于1997年12月28日签订《关于约定兴建“威业楼”》的合同无效。二、驳回原告范某某的诉讼请求。案件受理费5134元由原告负担。
宣判后，原审原告范某某不服，向本院提起上诉称：一审判决事实不清，适用法律不当，证据采信不当，判决不公。一、一审法院认为上诉人与被上诉人合作开发威业楼，这与事实不符。为了加快小塘镇建设，上诉人应邀回乡投资。1994年2月4日，南海市X镇房地产开发公司与上诉人签订一份“(转让商住)土地使用协议”，将其开发的“威业楼”的投资、施工权转让给上诉人，由上诉人挂靠南海市X镇房地产开发公司兴建威业楼。被上诉人获悉之后，多次请求上诉人让其入股，于是，双方于1997年12月28日签订了合资兴建威业楼的合伙合同。“(转让商住)土地使用协议”明确约定，威业楼的建筑施工依该公司的规定进行，全受其约束。威业楼的开发，包括报建、施工、验收、销售、办理房产证等，都是以南海市X镇房地产开发公司进行的。国土部门的资料显示，威业楼的用地属国有划拨；房管部门的资料显示，威业楼各业主都是向南海市X镇房地产开发公司购买取得产权的。因此，威业楼是由南海市X镇房地产开发公司开发的。上诉人作为港澳同胞，早在1994年2月，《中华人民共和国城市房地产管理法》没有施行之前，就已参与家乡城镇建设，这没有违反当时的法律法规和政策方针，依据1990年5月19日国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条、第4条、第5条规定，上诉人有权投资参股，进行土地开发，合法权利受国家法律保护。而且，威业楼是合格合法建筑，均已办理取得了房屋产权证。一审法院依据1995年施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》认为上诉人不具有房地产开发资质，认定上诉人民事行为无效，适用法律不当。二、本案属合伙协议纠纷。上诉人不具有完全的开发经营威业楼房地产项目的权利，一切以南海市X镇房地产开发公司进行的。上诉人与南海市X镇房地产开发公司存在一定的“合作”关系，被上诉人以上诉人的名义，代表上诉人与南海市X镇房地产开发公司“合作”兴建、销售威业楼的。上诉人与被上诉人是合伙关系，他们作为一方，与南海市X镇房地产开发公司作为一方，才存在一定的“合作”关系，合作兴建威业楼。一审法院以威业楼房地产项目合作开发合同纠纷为由进行审理，应追加南海市X镇房地产开发公司作为第三人参加诉讼。一审上诉人就此提出申请，未被采纳。一审以房地产合作开发合同纠纷为由进行审理，定性不当，程序不当。三、合同无效，应按法律规定处理，一审法院驳回上诉人的诉讼请求，即意味着认可被上诉人以无效合同占有上诉人财产的合法性、正当性。四、被上诉人一审不到庭，放弃了质证、反驳的诉讼权利，应视为对上诉人所诉事实、证据的认可。上诉人计算利润的数据是按双方合同中约定的售楼价格计算的，一审法院虽确认了这份合同，却不采信这份数据，并且，在有理由相信被上诉人拒不提供单据计算利润的前提之下，面对被上诉人单方出具的“负值”利润却予以采信，并以此认为上诉人没有利润可得。这在证据采用上偏袒了被上诉人，判决不公。据此请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付合伙利润x元给上诉人；诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人二审期间提供以下证据：
1、房产证(粤房地证字第x、粤房地证字第x)，证明楼房是向小塘镇房地产开发公司购买及楼房面积。2、《催交地款通知》，证明计算成本。3、《威业楼总表》，证明计算利润。被上诉人质证认为，上诉人担任会计，被上诉人是出纳，上诉人应当清楚其中的数据，上诉人主张一直不清楚其中的数据不当，上诉人作为会计，手中应当有帐。本院认为：证据1、2真实、合法，本院予以确认。证据3没有被上诉人的签字确认或当庭承认，本院不予采纳。
被上诉人李某某答辩称：原审判决认定事实清楚，责任分明，适合法律有关规定，作出判决是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人约定合伙开发房地产，因上诉人、被上诉人均不具有房地产开发的资质，故双方签订的合伙开发房地产的合同无效。根据法律规定，合作建房合同被确认无效后，房屋已建成的，应按……出资方实际出资占房屋造价的比例，由另一方给予赔偿。本案中，上诉人主张应对合伙利润进行分配的请求与法有据，予以支持。但上诉人出示用以证明利润的数据中，被上诉人签名确认的利润数据是负值，上诉人自行计算的威业楼利润亦缺乏相关证据证实。为确定本案的合伙利润数额，一审法院行使释明权，告知上诉人“是否申请对所主张的威业楼进行造价、利润等的审计，若不对威业楼进行审计，法院将不能准确核定相关数据”，上诉人明确表示不申请进行审计，视为对其诉讼权利的处分。综上，因不能确定上诉人与被上诉人合伙期间威业楼的利润数额，上诉人主张被上诉人应支付合伙利润x元的上诉请求依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5134元，由上诉人范某某负担。
本判决为终审判决。
审判长陈秀武
代理审判员张雪洁
代理审判员钟国树
二00四年十二月九日
书记员林彦
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