上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海新立异广告有限公司，住所地上海市嘉定区X镇X路X号，联系地址上海市X路X弄X号X楼D座。
法定代表人刘某某，总经理。
委托代理人雷某，该单位工作人员。
委托代理人陈良，上海市华夏律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海复氏达市场咨询服务有限公司，住所地上海市浦东新区X镇X路X号X室，联系地址上海市X路X号(开开广场)X楼A座。
法定代表人朱某某，总经理。
委托代理人戚德华，上海市申元律师事务所律师。
上诉人上海新立异广告有限公司因委托合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2002)嘉民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人雷某、陈良，被上诉人委托代理人戚德华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2001年1月2日，上诉人与被上诉人签订广告发布业务合同一份，约定由上诉人委托被上诉人在上海电视台“上视精品五秒天天红”栏目发布广告，期间为2001年1月5日至2001年2月3日，5，800元/天，折扣优惠35%，共计款项人民币113，100元。付款方式为播出前付50%，2001年2月10日前付清余款。合同签订后，被上诉人依约于2001年1月5日至2001年2月3日在上海电视台发布了广告。但上诉人仅于2001年1月8日和2001年3月8日分别付款50，460元和20，000元，尚余42，640元至今未付。被上诉人催讨未果，遂诉至原审法院，要求上诉人支付尚余款项42，640元及偿付违约金2，163元。在庭审中，被上诉人撤回了对违约金的诉讼请求。
原审认为：上诉人与被上诉人间签订的广告发布业务合同合法有效，双方均应严格按约履行。现被上诉人依约履行了合同约定的义务，但上诉人却未能依约支付报酬，显属违约，理应承担给付所欠款项的民事责任。被上诉人诉请于法有据，应予支持。诉讼中，上诉人经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的任意放弃，应承担由此引起的法律后果。据此判决：上诉人上海新立异广告有限公司应于判决生效之日起十日内给付被上诉人上海复氏达市场咨询服务有限公司人民币42，640元。案件受理费1，802.12元，由上诉人负担1，715。12元，被上诉人负担87元。
判决后，上海新立异广告有限公司不服，向本院提起上诉。上诉理由为：原审法院未让上诉人行使诉讼权利，属程序不当。被上诉人为上诉人播放的广告内容不符合上诉人的要求，无法达到广告目的，故上诉人不应支付款项。故要求撤销原判，依法改判上诉人不承担本案责任。
被上诉人上海复氏达市场咨询服务有限公司辩称：合同约定应当由上诉人提供样带，被上诉人是将上诉人提供的样带提供给上海电视台播放的。上海电视台出具的播放证明可以证明被上诉人已经履行了合同义务。原审判决正确，要求维持原判。
本院经审理查明，除上诉人认为被上诉人在上海电视台播放的广告内容不符合约定以外，双方对原审其余查明事实均无异议，本院对此予以确认。
本院另查明，二审中，上诉人对原审法院依法向其送达了应诉通知、诉状副本、开庭传票、举证通知等诉讼文书予以确认。
本院再查明，被上诉人在原审中提供了上海电视台出具的电视广告播出证明(共8页)中，有5页所载明的广告内容为“徐佳汇鞋业城”，另3页载明的广告内容为“徐家汇鞋业城”。二审中，上海文广新闻传媒集团广告经营中心出具说明称：上海电视台出具的播出证明将“上海徐家汇鞋业城”误写为“上海徐佳汇鞋业城”，应为“上海徐家汇鞋业城”。二审中双方均认可上海电视台于2001年1月5日至2001年2月16日播放的广告内容为“徐家汇鞋业城”。
本案争议焦点为：被上诉人是否按约为上诉人履行了在上海电视台发布广告的义务。
上诉人认为，上诉人要求被上诉人播放的广告内容是“徐佳汇鞋业城”，而被上诉人委托上海电视台播放的广告内容是“徐家汇鞋业城”，上诉人在播放第一天就向被上诉人提出过异议，被上诉人同意另行弥补，故降低了价款金额。上诉人在二审中提供了被上诉人代理人在2001年11月30日的催款函，函中载明：应付款100，920元，已付70，460元，尚欠30，460元。上诉人提供该函用以证明被上诉人因播放错误而同意降低价款金额。
被上诉人认为，被上诉人是将上诉人提供的样带交给上海电视台播放的，样带未经改动过，故被上诉人是按照上诉人的要求履行义务的。上诉人对播放内容从未提出过异议。上诉人在二审中提供律师函，已经超过了举证期限，对此不予质证；被上诉人曾同意上诉人一次付清款项则可降价，现未能一次付款，故不同意降价。
对被上诉人的辩称，上诉人认为，其未向被上诉人提供过样带，仅是通过电话向被上诉人阐明广告内容为“徐佳汇鞋业城”。广告内容是被上诉人制作的。
被上诉人对此认为，如果要求被上诉人制作，需要另行订立制作合同，并交付制作费用。而本案合同约定是由上诉人提供样带。
本院认为，双方签订的广告发布业务合同依法成立有效，双方均应恪守。现双方对广告内容究竟应该是“徐佳汇鞋业城”还是“徐家汇鞋业城”争执不下。因合同并未对广告内容作出明确的约定，故对广告内容无从判断。但根据合同约定，广告采用上诉人样稿、样带，故样稿、样带应当由上诉人提供。被上诉人用上诉人提供的样稿样带播放广告，对其中的内容不负审查义务。现上诉人提出其并没有提供样稿样带，仅仅是口头告知被上诉人广告内容并要求被上诉人制作广告，该说法与合同约定的履行方式不符，且被上诉人对此不予认可，上诉人也不能提供相应的依据佐证，故本院对此不予采信。上诉人称在广告播放的第一天(1月5日)就向被上诉人提出内容不符的异议，但被上诉人对此予以否认，且上诉人也无相应的证据予以证明，本院对此也不予采信。上诉人在二审中提供的被上诉人代理律师出具的催款函用于证明被上诉人同意降低价款，但此证据材料并非二审中提供的新证据，已超过举证期限，被上诉人不同意对该证据进行质证，故本院不组织质证。被上诉人已履行合同约定的义务，上诉人应当付清价款。原审程序合法，判决并无不当，本院予以维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费人民币1，802。12元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长马全耀
代理审判员朱某红
代理审判员庄龙平
二00二年十二月二十三日
书记员秦燕
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