天津市高级人民法院
刑事判决书
(1998)高刑二终字第X号
原公诉机关天津市人民检察院第一分院。
上诉人李某，男，X年X月X日出生，汉族，大专文化，天津市人，捕前系天津轮船实业开发有限公司商务部职员，住（略）。1995年4月10日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于天津市第一看守所。
辩护人任京花，天津光达律师事务所律师。
被告人梁某，男，X年X月X日出生，汉族，大专文化，天津市人，捕前系天津东达航运有限公司保险部经理，住（略）。1995年8月1日职保候审，同年10月9日被拘留，10月26日被逮捕。1997年10月25日取保候审。
辩护人梁某泰，张盈律师事务所律师。
经本院指定管辖，天津市第二中级人民法院审理天津市人民检察院第一分院指控原审被告人李某犯贪污罪；梁某犯贪污罪、行贿罪一案，于1998年11月19日作出(1996)二中刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院指派代理检察员赵志辉出庭履行职务。上诉人李某及被告人梁某和辩护人任京花、梁某泰到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市第二中级人民法院审理认定：1992年7月间，被告人梁某与他人筹办科曼信息咨询公司，该公司以货物运输和保险代理为业。10月间，被告人梁某与交通银行天津分行保险业务部签订代理保险协议书。在此期间，被告人梁某得知天津轮船开发有限公司(以下简称天津轮船公司)金川号、金炬号、金盈号三艘货轮的船壳险需投保，便多次与该公司负责保险理赔的被告人李某联系，要求代理此笔业务。经梁某多次分别与李某和保险业务部负责人张某乙协商，双方达成了天津轮船公司三艘货轮的船壳险在保险业务部投保的意向。被告人梁某与张某乙商定，如天津轮船公司按1.5％的保险费率付保险费，保险业务部收取回1.1％，0.4％的差价款保险业务部以多收天津轮船公司保险费退费的方式转给梁某指定的帐户。1992年12月，天津轮船公司确定了三艘货轮的船壳险在保险业务部投保，按1.5％的保险费率付保险费。12月31日保险业务部签发了保险单。1993年1月5日，天津轮船公司按照1.5％保险费率向保险业务部支付保险费（略）美元。及月20日张某乙按照梁某提供的帐户，以多收天津轮船公司保险费退费的方式，转给本市华昌国际货运代理有限公司(以下简称华昌公司)（略）美元，折合人民币（略）元。华昌公司扣除手续费2828美元，其余（略）美元由梁某支取。后被告人梁某以分成的名义给被告人李某（略）美元，折合人民币（略）元，分给案外人薛某8300美元，折合人民币（略）元，自得（略）美元，折合人民币（略）.72元。
1993年3月间被告人梁某承包了华昌公司保险业务部，被告人李某在梁某的保险业务部做兼职业务员。1993年11月交行保险业务部改为太平洋保险公司天津分公司。为完成太平洋保险公司下达的任务，张淑排、张某甲等人与被告人李某联系提前办理天津轮船公司1994年度的续保手续。张淑嫁提出，天津轮船公司三艘货轮的保险费在原费率1.5％的基础上提高至l.75％，然后以退多收保险费的形式退给华昌公司保险业务部0.3％。1993年12月21日，被告人李某通知本公司财务部以1.75％的费率付给太平洋保险公司天津分公司保险费（略）美元。12月24日张某戊应梁某要求以多收保险费退费的形式将（略）美元，折合人民币（略）元转人华昌公司帐户。华昌公司扣除6060美元，将（略）美元，折合人民币（略）.40元，记入梁某的帐户上。后被告人李某分给梁某人民币（略）元，余（略）.40元自得。
1993年二月，大津轮船公司向交行保险业务部交付保险费后，被告人李某于二月18日从交行保险业务部为本公司领取防灾费人民币（略）元，回单位后只交给公司人民币5000元，将其余8000元据为己有。
1994年1月31日，被告人李某从太平洋保险公司为本公司领取防灾费、无赔退费计人民币（略）元，回公司后只上交（略）元，将其余（略）元据为己有。
1993年1月末，被告人梁某从交行保险业务部取得了代理手续费和差价款后，为与张淑伸长期合作，获得不正当利益，在张某戊家中送给张人民币（略）元；张淑擦收受。
综上所述，被告人李某利用经管本单位船舶保险理赔的职务之便，收受保险代理人和保险公司的“分成款”、“差价款”，折合人民币计（略）.40元。此外，李某还以截留的手段侵吞本单位资金计（略）元人民币。被告人梁某在代理保险业务中，为获得不正当利益分别向李某、张淑婢行贿折合人民币计（略）.72元。
原审法院认为，被告人李某身为企业的职员，利用职务上的便利，收受保险代理人的贿赂和保险公司的回扣款，其行为已构成商业受贿罪，同时被告人李某利用职务便利，以截留的手段，侵吞本单位资金，其行为亦已构成侵占罪，二罪应依法并罚。被告人梁某在代理保险业务中，为谋取不正当利益，分别向投保方经办人和保险方负责人行贿，其行为已构成行贿罪，应予依法惩处。考虑到被告人李某所得赃款均被追缴，被告人梁某行贿情节一般，未使国家或集体遭受重大损失，对二被告人均可依法从轻处罚。天津市人民检察院第一分院起诉书指控被告人李某、梁某犯有贪污罪，因被告人李某无国家工作人员主体身份，且证明李某、梁某二被告人事前通报、虚报、加大保险费率的证据不足，且保险公司转人华昌公司的款项无公款性质，故贪污罪罪名不能成立，应予变更。以被告人李某犯商业受贿罪处有期徒刑七年，没收财产1万元；以侵占罪处有期徒刑一年零六个月，决定执行有期徒刑八年，没收财产1万元。被告人梁某犯行贿罪处有期徒刑二年。已发还无津轮船公司的李某商业受贿犯罪所得及梁某违法所得追回后依法没收。继续追缴华昌公司违法所得8888美元，依法没收。
被告人李某上诉称，收受梁某（略）美元的事实不存在，实际情况是梁某欲以李某母亲的名义开办公司，曾给李某张（略）美元的存单，后梁某走（略）美元；其领取本公司（略）元防灾费其中的8000元用于开展业务，另（略）元准备为本单位领导购买移动电话，后来与领导关系不好，准备返回保险公司，保险公司不要，因此，其不是有占有此款的故意。
上诉人李某的辩护人认为，上诉人李某的行为不符合商业受贿罪的犯罪构成；其在犯罪中系从犯且在羁押期间有立功表现，请求法庭对其从轻处罚。
被告人梁某对原审判决不表异议。其辩护人认为梁某收取保险公司退费的行为是合法的，且未谋取不正当利益，其行为不构成行贿罪。
经本院审理查明，原审判决认定的天津轮船公司金川号、金盈号、金炬号三艘货轮1993、1994年度在太平洋保险公司投保的经过，双方公司关于费率的确定、大津轮船公司保费的交付及退费的产生、领取方式、数额，上诉人李某、被告人梁某主体身份及梁某与太平洋保险公司的代理关系等事实，有证人张某乙、陈某、张某甲、丁某丙的证言；保险单、汇款单、收据、帐目等书证证明属实。上诉人、被告人、辩护人均不表异议，对此应予以认定。
太平洋保险公司保险业务部负责人张某戊将应返还大津轮船公司的1993、1994年度两笔退费（略）美元、（略）美元违规转给被告人梁某指定的帐户，上诉人李某明知两笔退费应为天津轮船公司的公款而利用职务之便伙同被告人梁某共同将其侵吞的事实有如下证据予以证实：证人赵振德、吉正全均分别证实两笔退费系多收天津轮船公司三艘货轮的保费部分；证人张某戊在预审期间亦多次证实两笔退费是多收保费部分，根据领导指示应退回原单位，是其未经领导同意，擅自根据李某、梁某的主观意愿而退到华昌帐户；太平洋保险公司1994年度退费批单中阐述的退费理由为减收保费（略）美元，经理吉正全在批单上的批示为同意多收的保费退回原单位；被告人梁某与太平洋保险公司的代理协议书中只涉及手续费而没有其他费用；太平洋保险公司记帐凭证证实1994年度退回天津轮船公司多付保费（略）美元；1993年度太平洋保险公司只收取三艘货轮保费（略）美元的转账借方传票，说明1993年度太平洋保险公司的保费收人为回互1100美元，而非天津轮船公司交付的保费（略）美元；上诉人李某及被告人梁某明知两笔退费系太平洋保险公司降低费率后的差价款的有关供述；证人张某戊证实与李某、梁某商谈降低费率额度的具体经过。
上诉人李某针对原审判决认定其实际占有两笔退费的数额持否认态度，但综合卷中证人丁某丁、何某、薛某证言情况及李某、梁某在侦查阶段和一二审当庭供述情况，认定通过1993、1994年度两笔保险业务李某得款（略）美元和（略）.40余元人民币、梁某得款（略）美元和（略）元人民币的事实清楚，证据确实、充分。
原审判决所认定上诉人李某经手领取防灾费、退费的数额的经过及其中（略）元人民币在李某控制之下的事实有证人张淑仅韩清惠的证言，领款凭条、记帐凭证等书证予以证实。上诉人、辩护人均不表异议，应予以认定。
上诉人李某在庭审中的有关其无占有其中（略）余元人民币故意的辩解没有证据，不予采纳。
原审判决认定被告人梁某向张淑搞行贿（略）元人民币的事实有张淑始的证言、梁某的供述，供述与证言一致。应予以认定。
本院认为，上诉人李某及被告人梁某共同侵吞天津轮船公司公款折合人民币（略）元，其中，李某实际占有（略）.4元，梁某实际占有（略）.72元。上诉人李某单独侵吞天津轮船公司公款（略）元。二被告人的行为均构成侵占罪。此外，梁某为获取不正当利益向张淑始行贿（略）元，其行为又构成行贿罪，应分别依法予以惩处。在共同犯罪中，上诉人李某利用了其主管天津轮船公司保险理赔工作的职务便利，并考虑分赃数额等情节，应系本案主犯；被告人梁某伙同李某侵吞公款，系本案从犯。原审法院对二上诉人及被告人分别以商业受贿罪、行贿罪论处定性不准，应予以改判。同时鉴于上诉人李某在二审审理期间，揭发同室在押犯企图逃脱的犯罪事实，经查属实，应属立功表观，可对其予以从轻处罚；被告人梁某系从犯，可对其减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的上诉不加刑原则，又考虑被告人梁某主要犯罪事实的性质，以侵占罪对其定罪并处以原判刑期，行贿罪不宜认定处罚为妥。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十八条第一款和全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项之规定，判决如下：
一、撤销天津市第二中级人民法院(1996)二中刑初字第X号刑事判决；
二、上诉人李某犯侵占罪，处有期徒刑七年，没收财产三万元；被告人梁某犯侵占罪，处有期徒刑二年；
三、二上诉人及被告人侵占犯罪所得依法发回天津轮船公司；原判认定继续追缴之款追缴后发还天津轮船公司。
本判决为终审判决。
审判长符敏
代理审判员李某
代理审判员猪鲁申
一九九九年七月十四日
书记员穆娜
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