广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)佛山市南海区中钢工程有限公司，住所地佛山市南海区桂城百合邨X号铺。
法定代表人谢某某，经理。
委托代理人汪新明，广东创誉律师事务所律师
被上诉人(原审被告)雷某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人周某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人佛山市南海区中钢工程有限公司(以下简称中钢公司)因与被上诉人雷某某劳动争议纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员许暖安担任审判长，代理审判员刘某红、陈治艳参加评议的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：中钢公司提供的证据的主要内容如下：1、中钢公司于1999年6月25日成立，主要从事输电安装工程。2、佛山市中钢希仕莱幕墙构件有限公司(以下简称希仕莱公司)证明雷某某于2002年9月起就受聘为该公司员工，并受该公司委派负责江苏省江阴地区的一个水电安装工程的施工工作，该公司向雷某某支付了工资。希仕莱公司于2000年5月31日由汤文勇、谢某敏、杨枫、谢某合资成立。原审法院依职权向佛山市南海区劳动争议仲裁委员会调取的证据的主要内容如下：1、中钢公司于1999年谢某和谢某权于1989年8月4日合资成立南海市桂城兴业水电安装服务部，经营期限至2000年12月31日。2、谢某和谢某敏于1999年6月25日合资成立南海市兴艺装饰有限公司，于2001年5月25日变更为中钢公司；雷某某于南海市兴艺装饰有限公司成立后即入职该公司从事电力、电器安装工作，双方没有签订劳动合同。3、中钢公司从雷某某入职其单位工作至今，没有为雷某某办理社会养老保险及缴纳社会养老保险费。4、2003年7月3日，中钢公司由于转让厂房，通知全体工作人员停止一切工作，等待安排。5、证人刘某某、粟某某证明雷某某于1990年3月进入谢某经营的南海市桂城兴业水电安装服务部工作，于2003年8月在中钢公司单位工作期间，因谢某病危，被谢某的儿子谢某敏无理解雇。六、雷某某于2003年8月18日被中钢公司以口头形式通知辞退后，于2003年10月13日向佛山市南海区劳动仲裁委员会提起仲裁申请。七、2004年2月10日，佛山市南海区劳动争议仲裁委员会作出《南劳仲裁字[2003]第X号仲裁裁决书》认定中钢公司未支付雷某某2003年7月份工资1705元；并对双方争议作出裁决：一、中钢公司应支付雷某某因解除劳动关系的经济补偿金8525元；二、中钢公司应支付雷某某2003年7月至8月18日的工资2683.01元；三、中钢公司应支付雷某某工资报酬25%的经济补偿金670。75元；四、中钢公司应按雷某某的工资基数为雷某某补缴1999年7月至2003年8月社会养老保险费。中钢公司对仲裁裁决不服，在法定期限内向法院提起诉讼。
原审法院认为：对雷某某从1999年6月25日起至2003年8月18日人职中钢公司单位从事电力、电器安装工作，双方没有签订劳动合同，但形成事实劳动关系的事实，有中钢公司的工商登记资料、员工清单，雷某某工作证件，证人刘某某、粟某某证言等证据证实，原审法院予以采信，中钢公司陈述雷某某从2002年9月起已与希仕莱公司建立新的劳动合同关系，雷某某的仲裁申请已超过法定期限，从中钢公司提供希仕莱公司及中钢公司的公司登记资料、情况说明、支出证明单的关联性分析，希仕莱公司及中钢公司均为谢某和谢某敏等人合资开办的企业，雷某某只是在2002年9月被安排到希仕莱公司在江苏省江阴地区的一个水电安装工程从事施工工作，之后便离开希仕莱公司回到中钢公司，并没有与希仕莱公司建立长期的劳动关系，应视为雷某某是被中钢公司派到其合资、参股的单位工作，雷某某仍与中钢公司保持劳动关系，且希仕莱公司与中钢公司有利害关系，中钢公司的陈述及证据证明的内容与事实不符，原审法院不予采信。中钢公司、雷某某之间的劳动关系受法律保护，中钢公司单方解除与雷某某的劳动关系，鉴于雷某某没有要求与中钢公司恢复劳动关系，可视为雷某某同意解除劳动关系，中钢公司应当按雷某某在其单位的工作年限及月平均工资标准，支付雷某某劳动报酬和经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”雷某某主张中钢公司应支付雷某某因解除劳动关系的经济补偿金8525元、支付2003年7月至8月18日工资2683.01元、支付雷某某工资报酬25%的经济补偿金670.75元、应按雷某某的工资基数为雷某某补缴1999年7月至2003年8月的社会养老保险费，中钢公司对此虽有异议但未提供证据支持，中钢公司应承担举证不能的法律后果，雷某某的主张符合法律规定，原审法院予以支持。雷某某要求中钢公司支付和补缴从1993年6月至1999年6月24日的解除劳动关系经济补偿金和社会养老保险费，因雷某某在上述期间是在南海市桂城兴业水电安装服务部工作，该服务部于2000年12月31日经营期限届满后已停止经营，已不具备诉讼主体资格，且该服务部与中钢公司不存在隶属关系，也没有与中钢公司发生合并情形，故雷某某的主张缺乏法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第二十六条第(三)项、第二十八条、第五十条、第七十二条，参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第八条、第十一条的规定，判决如下：一、中钢公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付因解除劳动关系的经济补偿金8525元予雷某某；二、中钢公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2003年8月1日至8月18日的工资及领班费2683.01元予雷某某；三、中钢公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工资报酬25%的670。75元予雷某某；四、中钢公司应于本判决发生法律效力之日起十日内为雷某某补缴1999年7月至8月的社会养老保险费。一审案件受理费50元由中钢公司负担。
中钢公司不服上述判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实的证据不合法。一审判决所的认定事实，基本上是采信一审法院从南海区劳动仲裁委调取的所谓证据，而这些证据均因南海区劳动仲裁委反仲裁程序，没有通知中钢公司到庭进行庭审和质证，故系不合法之证据。证人刘某某、粟某某未到庭进行质证。且该两证人与雷某某有利害关系。其证言不能作为定案依据。二、一审判决认定的事实错误。一审判决采信不合法证据认定中钢公司与雷某某之间之间的存在劳动关系显然有违客观事实。从中钢公司一审中所提供的证据以及希仕莱公司的确认上看，雷某某确系与希仕莱公司之间存在劳动关系。而一审判决认为希仕莱公司系上诉人合资参股的单位显属主体认识上错误。基于此错误的认识推导出中钢公司与雷某某之间的存在劳动关系，显然是拉郎配。有违事实和法律。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》将存在劳动关系的举证责任推给中钢公司是适用法律错误，中钢公司与雷某某人之间劳动关系存在与否应由雷某某负责举证责任。综上所述，一审判决调取不合法的证据并予以采信，用违反逻辑的推理来推导出中钢公司与雷某某之间存在劳动关系，然后将雷某某应负的举证责任推给中钢公司，从而作出错误的判决。请求二审法院撤销原判，依法改判；判令中钢公司不须向雷某某支付经济补偿金、工资、社会养老保险费；判令由雷某某承担本案的全部诉讼费用。
上诉人中钢公司在二审期间没有提交新的证据。
针对上诉，被上诉人雷某某答辩称：一审法院认定事实的证据合法，所有证据均经过双方质证、辩论，再经过法院审核后采信的，合法有效。中钢公司以自己未出庭仲裁为由否定证据的合法性是不能成立的。仲裁委通过公告送达是合法有效的。一审法院认定事实正确。雷某某于2003年8月18日被中钢公司辞退前没有离开过中钢公司而与其他单位建立劳动关系，工作亦是由谢某安排，工资也由谢某发放或安排发放。中钢公司安排其他人发放工资均不能否认双方的劳动关系，故本案雷某某与希仕莱公司没有劳动关系。中钢公司一审提供的证据不能反映客观事实，一审法院的认定是正确的。一审法院适用法律正确，确定由中钢公司负举证责任于法有据，且本案证据可证明中钢公司拖欠潘岐森工资、社保费的事实。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回中钢公司的上诉。
被上诉人雷某某二审期间没有提交新的证据。
经审查，本院对原审法院确认的其依职权所调取的证据内容所证明的事实予以确认。对于原审法院确认的中钢公司所提交证据的内容，本院予以确认，但其中关于希仕莱公司所出具证明是否能证明希仕莱公司与雷某某之间存在劳动关系的事实需要对该证据审查判断最终作出认定，同时，该问题也属于双方当事人争议的主要内容，故以本院最后判断为准。
本院另查明：中钢公司原审起诉时陈述雷某某于2002年9月已离开中钢公司，受聘于希仕莱公司。在中钢公司提供的工资表中刘某某粟某某作为其员工被列入该工资表。中钢公司在本院调查中确认系中钢公司安排雷某某去希仕莱公司在江阴承包的工程工作的。雷某某提交的工时、加班费结算单中，中钢公司的工作人员还于2003年6月21日在结算单中就雷某某的工作时间提供证明。
原审法院庭审笔录表明，原审法院从佛山市南海区劳动争议仲裁委员会调取的证据均在一审庭审中经过了中钢公司的质证。
中钢公司于2004年4月26日，其名称由南海市中钢工程有限公司变更为佛山市南海区中钢工程有限公司。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。本案二审双方当事人的主要争议是：一审判决据以认定事实的证据是否合法，中钢公司与雷某某之间是否存在劳动关系，一审判决是否存在适用法律错误。
关于一审判决据以认定事实的证据是否合法的问题，中钢公司认为，一审判决所认定的事实所采信的证据均为一审法院从佛山市南海区劳动仲裁委员会调取的，而佛山市南海区劳动争议仲裁委员会未通知中钢公司到庭进行庭审和质证，故属于不合法证据。首先，佛山市南海区劳动仲裁委员会的仲裁裁决已因中钢公司提起诉讼而不发生法律效力，而原审法院并不是对仲裁裁决进行审查，而是对本案争议进行全面审理的基础上认定事实并作出判决，故佛山市南海区劳动争议仲裁委员会是否通知中钢公司到庭进行庭审并不妨碍原审法院按照《民事诉讼法》以及相关法律所规定的程序对当事人提交的证据或者原审法院调取的证据进行质证和认证后对本案事实作出认定。其次，从原审法院的庭审笔录来看，原审法院将从佛山市南海区劳动仲裁委员会调取的证据均在庭审过程中进行了质证。因此，中钢公司的上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。中钢公司还提出了证人刘某某、粟某某未到庭进行质证，且该两位证人与雷某某有利害关系，故其证言不能作为定案依据的主张。从本案情况来看，中钢公司在其提交的工资表中刘某某和粟某某已作为其员工列入，故可确认刘某某、粟某某系中钢公司的职员。刘某某、粟某某证言内容主要与雷某某的工作时间和工资情况相关，而刘某某、粟某某作为雷某某的同事对雷某某的工作情况应当是了解，而且其相互之间的证言是印证的，与本案的其他证据也是相互印证的，故刘某某、粟某某的证言可作为本案认定的事实的证据之一。这是其一。其二，刘某某、粟某某与雷某某之间并无亲属关系，而只是同事关系，并不存在利害关系。即使其之间因同事关系而可能存在利害关系，也只是影响其证言证明力的大小，并不能就此否定其作为本案认定事实的证据。同时，中钢公司所提交的证据并不能反驳刘某某、粟某某的证人证言以及雷某某所提交的其他证据据以证明的事实。因此，中钢公司的相关主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于中钢公司与雷某某是否存在劳动关系，首先，根据中钢公司起诉时的陈述，其对2002年9月之前与雷某某存在劳动关系中钢公司在原审起诉时的陈述中已予以了确认，此已构成中钢公司对该事实的自认；同时，雷某某还举出了相关的证人证言和中钢公司的工作人员于2003年6月21日对雷某某的工作时间予以证明的结算单以证明双方之间存在劳动关系。根据中钢公司的陈述以及雷某某所提交的上述证据已足以证明中钢公司与雷某某之间一直存在劳动关系。其次，中钢公司主张从2002年9月份之后已离开中钢公司，受聘于希仕莱公司，并提交了希仕莱公司出具的情况证明以及希仕莱公司支付工资的支出证明单予以证明。但从希仕莱公司和中钢公司的股东来看，希仕莱公司的股东及法定代表人均为中钢公司的主要股东，两公司的实际控制人基本相同，希仕莱公司与中钢公司之间存在利害关系，因此，希仕莱公司提供的情况说明并不足以证实雷某某已离开中钢公司，受聘于希仕莱公司。虽然中钢公司还提交了希仕莱公司向雷某某支付工资的支出证明单，但是中钢公司在本院调查中确认系中钢公司安排雷某某去希仕莱公司在江阴承包的工程工作的，故希仕莱公司支付该工资存在其是代中钢公司向中钢公司派来的员工支付工资的可能。同时，中钢公司和雷某某之间的劳动关系受法律的保护，一方若更改劳动关系应当依法进行，而中钢公司将雷某某派到希仕莱公司所承包的工程工作并主张劳动关系的一方主体已变更为希仕莱公司，但是中钢公司并未举证证明其变更该劳动关系已取得雷某某的同意，并且办理了相关手续；对于劳动关系的另一方主体雷某某而言，其一直认为其劳动关系的相对方系中钢公司，只是被中钢公司安排至希仕莱公司所承包工程工作，故即使中钢公司和希仕莱公司之间确实就雷某某与希仕莱公司建立劳动关系达成一致并由希仕莱公司向雷某某支付工资，但因未取得雷某某同意，故对于雷某某来说并不发生法律效力。因而，希仕莱公司向雷某某支付工资尚不足以证实希仕莱公司与雷某某之间存在劳动关系。因此，中钢公司的上述主张依据不足，本院不予支持。
关于原审法院是否存在适用法律错误的问题，中钢公司主张原审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》将劳动关系存在与否的举证责任推给中钢公司系适用法律错误，从原审法院的判决来看，原审法院是根据雷某某所提交的证据作出双方存在劳动关系认定的，同时，通过对中钢公司提交的证据的关联性进行分析，认定中钢公司陈述的雷某某于2002年9月离开中钢公司，受聘于希仕莱公司及证据证明的内容与事实不符，故对其主张不予支持。另外，从本案举证的情况来看，根据中钢公司的陈述和雷某某所提交的证据已足以证实中钢公司与雷某某之间存在劳动关系，而中钢公司如欲对此进行反驳，就应提交相应的证据予以证实，故中钢公司对其所主张的2002年9月以后与雷某某之间已不存在劳动关系本来就负有举证责任。因此，原审法院并没有根据最高人民法院的上述规定将该举证责任分配给中钢公司，而是根据谁主张谁举证的规则，通过对双方提交的证据进行审查后所作出的认定，中钢公司的相关主张没有依据，本院不予支持。
本案事实表明，雷某某一直在中钢公司工作至2003年8月，中钢公司单方解除与雷某某的劳动合同，中钢公司应当向雷某某支付解除劳动关系的经济补偿金，未支付的工资和拖欠工资的经济补偿金。关于经济补偿金的补偿标准和工资支付的情况，雷某某提交了其月平均工资计算标准及拖欠工资的情况，中钢公司虽然在一审中提出了异议，但未举证予以证实，在二审中对此也没有提出异议，故本院对原审法院所认定的补偿标准和支付工资标准予以确认。此外，原审法院判决中钢公司应为雷某某补缴社会养老保险，因为要求用人单位缴纳养老保险系社会保障部门的有关职责，雷某某可直接向社会保障部门申请要求中钢公司缴纳养老保险，故原审法院直接判决中钢公司缴纳养老保险不当，应予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律有所不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决第一、二、三项及案件受理费负担部分；
二、撤销佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决第四项。
二审案件受理费50元，由中钢公司负担。
本判决为终审判决。
审判长许暖安
代理审判员刘某红
代理审判员陈治艳
二00四年九月二十九日
书记员陈庆莉
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