广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民四终字第X号
上诉人吴某甲(原审原告)，X年X月X日出生，汉族，住（略）。现住广州市开发区东区邮局。
被上诉人广东省六建集团有限公司(原审被告)，住所地：佛山市X路X号。
法定代表人朱某某，董事长。
委托代理人潘雁青，广东汇联律师事务所律师。
上诉人吴某甲因与被上诉人广东省六建集团有限公司(下称六建公司)劳动争议纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院(2003)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由本院审判员易新华、代理审判员刘建红、麦嘉潮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：吴某甲从2002年11月19日至2003年3月24日到六建公司的丽景工地做现场木工，双方没有签订劳动合同，由于六建公司拖欠吴某甲2003年1月份至3月份的工资，2003年3月28日及同年4月17日，吴某甲向佛山市劳动监察大队投诉六建公司拖欠工资，六建公司支付了2003年1月份的工资给吴某甲，尚余的工资因双方协商不成，吴某甲于2003年6月16日向佛山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以时效已过为由不予受理，吴某甲遂向法院起诉。
原审判决认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予以受理的书面裁决、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”本案中，吴某甲曾分别于2003年3月28日及同年4月17日向佛山市劳动监察大队投诉六建公司拖欠工资，佛山市劳动监察大队于同年5月15日书面答复吴某甲，吴某甲认为其举报的事实与监察大队调查的事实不符，遂于同年6月12日向佛山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原审法院认为，吴某甲向佛山市劳动监察大队投诉，应视时效的中断，吴某甲收到佛山市劳动监察大队的书面答复后向佛山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过法律规定的仲裁申请期限，故六建公司提出吴某甲的仲裁申请已超过法律规定的时效期间，请求法院驳回吴某甲的诉讼请求的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系，明确双方权利义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。”本案中，吴某甲与六建公司虽然没有订立劳动合同，但综合原审法院查明的事实，吴某甲与六建公司双方确实存在劳动法律关系，只是没有履行必要的法律手续，吴某甲没有证据证实系六建公司解除劳动关系，故原审法院认为是吴某甲主动解除与六建公司的事实劳动关系，吴某甲请求六建公司支付解除劳动合同经济补偿金的理据不充分，原审法院不予支持。吴某甲起诉要求六建公司方支付工资、加班工资共3000元，从吴某甲提供的证据无法证实六建公司拖欠其2003年2月份和3月份的工资是多少数额，也无法证实其加班的事实。但六建公司在庭审中确认按包工头与班组计算得出尚欠吴某甲工资1458元，但没有加班工资。六建公司确认的数额，高于按佛山市当年最低月工资标准430元计得的数额。故原审法院确认六建公司尚欠吴某甲工资1458元。原审法院认为吴某甲请求六建公司支付工资之诉有理，原审法院予以支持。但其请求支付的数额没有证据予以证实，对超出部分原审法院不予支持。吴某甲请求六建公司支付拖欠工资的赔偿金，实际系指经济补偿金，该请求于法有据，六建公司应按所欠工资的25%支付经济补偿金365元。吴某甲请求六建公司支付额外经济补偿金、诉讼期间的误工费用、春节、元旦节假休工资赔偿金等于法无据，原审法院不予支持。六建公司提出因与吴某甲不存在劳动合同关系或事实劳动关系，请求驳回吴某甲诉讼请求的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、第九十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，判决如下：一、广东六建集团有限公司应在判决发生法律效力之日起5日内一次性支付吴某甲的工资报酬1458元和经济补偿金365元。二、驳回吴某甲的其他诉讼请求。本案受理费50元由吴某甲、六建公司各负担25元。
上诉人吴某甲不服上述判决，向本院提起上诉认为：吴某甲与王建全、吴某乙等人于2002年11月X号下午至丽景花园工地做木工。丽景花园工地木工班班长罗成发与其口头约定计时工资为42元一工，每月X号结清上月工资，同时吴某甲同意11月当月的工资可每工减两元，即40元，12月份开始以约定的42元一工的工资给付。但六建公司并未按月足额发放工资，使得吴某甲无生活费用，吴某甲不得不以六建公司长期拖欠工资、拒不支付加班工资为由，于2003年2月24日书面通知六建公司解除劳动合同，结清应付。六建公司于2003年3月24日上午口头同意终止劳动合同，但并未书面批复。市劳动局认定为吴某甲请辞。根据《劳动法》第四十四条、第五十条、第九十一条：“计时工资制及小时工资制，星期一至星期五每日超过八小时算加班费百分之一百五十，休息日工作支付不低于正常工作时间工资的百分之二百；法定节假日工作应支付正常工作时间工资的百分之三百”，罗成发考勤表复印件可计算得出吴某甲应得的各月份加班工资。六建公司2003年7月24日一审开庭时承认元月份的考勤表有吴某甲的名字，其他四个月的考勤表复印件均有证人—王家骏、王家举证明是罗成发把吴某甲名字中的“显”字错写为“现”字，所有复印件都是从原件复印而来，同时证明2003年3月24日C座施工员口头通知六建公司不要罗成发全班工人干活。吴某甲认为六建公司拒不提供不利于自己的相关证据材料——丽景总项目部与罗成发4月4日的结算单、协议书，证明因其拖欠工人工资而被辞退。4月4日，吴某甲签收元月份计算的正常工资时，工资表上注明让罗成发结清工资后退场；2002年11月份及2003年3月份考勤表，由此可推断吴某甲所述事实应当成立。2003年4月8日，市劳动监察科张艺良为吴某甲提供劳动违法告示书，六建公司同意支付吴某甲工资及加班费，但之后却拒不支付加班费用及其他合法款项。2003年11月3日，六建公司承认拖欠吴某甲工资1458元，除去吴某甲三月份借支的150元，可知六建公司是按照2003年2、3月份考勤表计算工资的，同时证明了吴某甲提供的五份考勤表的真实性。原审法院未提及王家俊及王家举二人的证词及其他书证，并将拖欠工资总额与补偿金混为一谈是不合法的。应按照《劳动法》第九十一条第一款的规定“支付拖欠工资总额及经济补偿金总合的一至五倍的赔偿金”，但原审法院只认定六建公司拖欠吴某甲1月至3月份工资，未责令六建公司支付加班工资和赔偿金。六建公司严重侵犯了吴某甲的合法权益，综上特向二审法院请求判令：一、六建公司支付吴某甲2002年11月19日至2003年3月24日的加班工资、正常工作时间工资、拖欠工资额外支付百分之二十五，经济补偿金及工资总和的五倍赔偿金。其中，2003年11月份所欠加班工资140元，经济补偿金35元，赔偿金875元；2002年12月份所欠加班工资724.5元，经济补偿金181.12元，赔偿金7258.1元；2003年1月份所欠加班工资912.67元，经济补偿金228.16元，赔偿金5704。18元；2003年2月份正常工作时间工资834.75元，加班工资493.5元，经济补偿金123。37元，赔偿金5891.25元;2003年3月份正常工作时间工资：705.75元，加班工资378元，经济补偿金94.5元，赔偿金5891。25元；二、六建公司赔偿吴某甲从2003年3月28日依法追讨工资，加班工资等诉讼期间的误工费、电话费、车费、复印费等2000元；三、六建公司赔偿未提前一个月书面通知解除劳动合同经济补偿金840元，元旦、春节休假工资168元，本案诉讼费全部由六建公司支付。
上诉人吴某甲在二审期间提交了下列新证据：
1、王家举于2003年9月4日出具的证言，拟证明吴某甲是2002年11月19日到六建公司丽景花园工地罗成发班组工作，工资为42元一工，2003年3月24日六建公司解除与罗成发班组的劳动关系，并拖欠吴某甲2003年2月份至4月份的工资。
2、王家俊于2003年9月6日出具的证明，拟证明吴某甲是2002年11月19日到六建公司丽景花园工地罗成发班组工作，工资为42元一工，2003年3月24日六建公司解除与罗成发班组的劳动关系，并拖欠吴某甲2003年2月份至4月份的工资。
3、车票、话费单、复印费收据，拟证明吴某甲为追讨欠薪而支付的车费、电话费以及复印费用。
被上诉人六建公司对上述证据1、2认为提供证言的证人身份不明，而且根据民事诉讼法的规定，证人证言需要当庭质证。但吴某甲并未在一审期间申请证人出庭作证，故该两份证言并不符合证据的形式要求。对证据3，六建公司认为吴某甲提交的车票、话费单、复印费收据等票据与本案无关，不具有证据的关联性。
对于上述证据1、2，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，吴某甲提交证人证言支持其主张的，应当在一审举证期限届满十日前向人民法院作出申请。但吴某甲仅提交书面的证言而并未提出证人出庭的申请，上述两份证人证言并不具备证据合法的形式，故本院对证据1、2不予确认。对证据3，由于吴某甲提交的是原件，对其真实性本院予以确认。但由于吴某甲不能证明该票证所支出的费用是为了追讨欠薪的合理支出，六建公司对此也不予确认，故本院对证据3拟证明的事实不予认定。
被上诉人六建公司答辩认为：吴某甲是丽景花园工程的承包人之一罗成发私自雇佣的，六建公司与吴某甲之间并未发生劳动关系。对原审法院认定吴某甲与六建公司是事实上的劳动关系，六建公司并不认同。六建公司经与劳动监察大队核定罗成发尚欠吴某甲的工资是1458元，由于罗成发班组尚欠吴某甲的工资扣在六建公司手中，故六建公司早已通知吴某甲来领取1458元工资，只是吴某甲不愿意领取。吴某甲的上诉请求并无法律依据，而且，其仲裁申请已超过仲裁受理期间，应依法驳回吴某甲的上诉请求。
被上诉人在二审期间没有提交证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案属于劳动争议纠纷。综合吴某甲的上诉理由与六建公司的答辩意见，本案双方当事人的争议焦点有如下：第一、六建公司是否应向吴某甲支付加班工资及经济补偿金；第二、吴某甲主张由六建公司支付相应的赔偿金有无依据；第三、吴某甲要求六建公司支付因本案诉讼所产生的误工费、车费、复印费等费用有无依据。
关于第一个焦点，吴某甲到六建公司下属的丽景花园工地做工，双方虽然没有签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。吴某甲主张与六建公司约定劳动报酬为42元一个工作日，但对其主张吴某甲并未能举证证明，而六建公司证明其在与劳动监察部门调查后查实尚欠吴某甲工资1458元，该劳动报酬高于按佛山市2003年最低月工资标准430元计算的数额，故本院对此予以认可。至于吴某甲主张六建公司应支付加班工资，因吴某甲无基本证据证明其在六建公司工作期间具有加班的事实，对其主张六建公司又不予确认，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对吴某甲要求六建公司支付加班费及其经济补偿金的请求本院不予支持。
关于第二个焦点，吴某甲主张六建公司拖欠其工资，应按照劳动部《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》第六条的规定，判令六建公司向吴某甲支付劳动报酬、经济补偿总和一到五倍的赔偿金。但是，依照上述法规第二条的规定，上述法规是县级以上劳动行政部门对辖区内违反《劳动法》的用人单位进行行政处罚时适用，故吴某甲主张人民法院依据上述法规判令六建公司支付赔偿金的请求，本院不予支持，吴某甲可就该请求另行向劳动行政部门主张。但由于六建公司拖欠吴某甲工资未付，依照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，六建公司应向吴某甲支付工资报酬的25％经济补偿金。
关于第三个焦点，吴某甲虽举出车票、话费单、复印费收据等证据证明其主张，但其无法证明上述费用系为了追讨劳动报酬所必要或合理的支出，六建公司对此也不予确认，故本院对吴某甲要求六建公司承担车票、电话费等费用2000元的请求亦不予支持。至于吴某甲提出要求六建公司支付没有提前通知解除劳动合同的补偿金的请求，由于本案系由吴某甲提出解除双方劳动关系，并不属于《广东省劳动合同管理规定》第二十六条规定的应支付没有提前通知解除劳动合同的补偿金的情形，吴某甲该项请求并无法律依据，对此本院不予支持。
对于六建公司在答辩意见中提出吴某甲的主张已超过仲裁受理期间，其请求不应支持的主张，因六建公司并未就本案提起上诉，故本院对其主张不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长易新华
代理审判员刘建红
代理审判员麦嘉潮
二00四年六月十日
书记员卢伟斌
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