（略）盐田某人民法院
刑事判决书
(2004)深盐法刑初字第X号
公诉机关深圳市盐田某人民检察院。
被告人刘某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文化，户籍现于深圳市黄贝派出所，家住（略），1992年至1993年在文锦渡海关查验四科任职关员。因涉嫌受贿罪于1998年2月25日被逮捕，同年11月16日被取保候审。现因本案于2003年5月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于盐田某看守所。
被告人廖某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文化，家住（略），1992年至1993年在文锦渡海关查验四科任职副科长。因涉嫌受贿罪于1998年3月19日被刑事拘留，同月31日变更为取保候审。现因本案于2003年5月13日被羁押，同月14日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押于盐田某看守所。
辩护人江某某，广东宝晟律师事务所律师。
公诉机关以深盐检侦监诉字[2004]第X号起诉书指控被告人刘某某、廖某某犯受贿、徇私舞弊罪，于2004年2月4日向本院提起公诉，经请示深圳市中级人民法院，深圳中院于2004年2月10日指定本院审理本案，本院于同月25日依法受理本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员蔡舒曼出庭支持公诉，被告人刘某某、廖某某及其辩护人江某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1992年11月，香港人林某某(另案处理)准备从文锦渡海关走私，便叫吴某某(另案处理)出面，以每车货付好处费7万港币为条件，联络海关工作人员为走私提供方便。吴某某先找到被告人刘某某，刘某示同意后又找来同科负责查验工作的邓某某(另案处理)与吴某起商议具体事宜。邓提出由其负责联络被告人廖某某共同参与。在被告人廖某某对放私一事表示同意并嘱咐邓小心点后，吴某某等人开始走私活动，被告人刘某某、廖某某及邓某某则利用各自工作岗位的便利条件共同放私，并因此从吴某某处共同收取了21万元的贿赂款。1992年11月19日，在被告人刘某某、廖某某等第五次放纵走私时，走私的四部进口小汽车(货物价值人民币140万元)被海关缉私武装小分队当场查获。
为证实上述指控，公诉机关在法庭上宣读和出示了被告人陈述、证人证言、相关书证和视听资料等证据。公诉机关认为被告人刘某某、廖某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，放纵走私，并收受贿赂，情节特别严重，其行为均已经构成受贿罪、徇私舞弊罪，请法庭依法予以刑罚。
被告人刘某某对被指控的犯罪事实无异议，表示认罪服法。
被告人廖某某全面否认了公诉机关指控的犯罪事实，辩称其以前在侦查机关所作的有罪供述都是不真实的，其本人对走私、受贿毫不知情。
被告人廖某某的辩护人江某某律师辩称：1、被告人廖某某当庭否认其受贿事实，公诉机关指控廖某某构成受贿罪的证据仅邓某某的证言，邓的证言本身就相互矛盾，邓本身又是涉案人员，有推卸罪责的可能，故其证言不足采信，在案证据不足以指认廖某某构成受贿罪；2、新刑法中没有“徇私舞弊罪”这一罪名，依据“从旧兼从轻”原则，不应指控廖某某犯“徇私舞弊罪”；即使被告人廖某某构成徇私舞弊罪，但已过了追诉时效，不应予以起诉；即使追诉，也不应以受贿罪和徇私舞弊罪数罪并罚，而应当择一重处。
经审理查明：1992年11月，香港人林某某(另案处理)准备从文锦渡海关走私，便叫吴某某(另案处理)出面，以每走私一车货付“通关费”7万港币为条件，联络海关工作人员为走私提供方便。吴某某先找到被告人刘某某，刘某示同意，并认为自己一个人“不能保证走私成功”，便主动找来同科负责查验工作的邓某某(另案处理)与吴某起商议具体事宜。邓提出还要联络其主管副科长、被告人廖某某共同参与，并与刘某定每车7万港币的好处费中，分给廖3万港币，自己和刘某每人2万港币。邓某某随即找到被告人廖某某，以有朋友做生意为借口，要廖某予“方便”，廖某说“要注意不能出乱子”。随后，吴某某等人开始走私活动，期间，吴某某分三次、每次7万元港币送给被告人刘某某共计港币21万元(约合人民币151，179元)。被告人刘某某每次留下2万元港币(共留下6万元港币，约合人民币43，194元)后，将余款全部交给了邓某某，邓某某则以将钱放在廖某摩托车后尾箱里、在廖某办公室里直接送的方式，分三次送给廖某某港币4万元(约合28，796元)。1992年11月19日，在被告人刘某某、廖某某等第五次放纵走私时，走私的四部进口小汽车(货物价值人民币140万元)被海关缉私武装小分队当场查获。被告人刘某某见走私失败，便向小分队领导求情。当晚，被告人刘某某、邓某某约被告人廖某某在登峰宾馆咖啡厅见面，告知廖某私失败及求情的情况，廖某骂刘某某后即离开咖啡厅。
另查明，盐田某人民检察院在1998年2月9日对被告人刘某某立案侦查后，刘某某在未被采取强制措施之前就主动承认了其伙同同案被告人廖某某等人共同受贿的犯罪事实。
另查明，被告人刘某某家属于1998年6月4日退缴赃款港币6万元，被告人廖某某家属于1998年3月24日退缴赃款港币5万元。2000年8月24日、30日，盐田某人民检察院分别作出追缴刘某某非法所得6万元港币、廖某某非法所得4万元港币，上缴国库的决定。
以上犯罪事实有下列证据证实：
1、被告人刘某某的供述：证明吴某某以每车货7万元港币的“通关费”要其帮助走私，其找到邓某某，邓表示同意，并表示要联系廖某某共同参与以及每车货要分给廖3万元港币，后邓告知廖某经同意，吴某某等人遂开始走私，其本人分三次从吴某收取贿赂21万港币，自己留下6万港币，余款交给邓，以及1992年11月19日，其与邓、廖某登峰宾馆咖啡厅见面的事实。
2、被告人廖某某的供述：证明邓找到其说“有朋友做生意”，要其给予方便，其则说“要注意不能出乱子”，之后，邓以将钱放在其摩托车后尾箱里、在其办公室里直接送的方式，分三次送给其港币4万元，以及1992年11月19日，其与刘、邓在登峰宾馆咖啡厅见面的事实。
3、犯罪嫌疑人邓某某的供述：证明刘某某找到其商量为吴某某等人走私帮助，其认为要找廖某某参与进来才能保证走私成功，并找到廖某“有朋友做生意”为由，要廖某予方便，廖某示同意，之后吴某某等人开始走私，其曾经以将钱放在廖某摩托车后尾箱里、在廖某办公室里直接送的方式，送钱给廖某某，以及1992年11月19日，其与刘、廖某登峰宾馆咖啡厅见面的事实。
4、证人吴某某的证言：证明其受林某某的指派，找到刘某某为走私提供帮助，刘某来邓某某和其一起商量，邓提出要找廖某某共同参与，并在几天后，邓告诉他们廖某某已经同意放私，遂开始走私，并在走私成功后，其曾经分三次、每次7万元港币送给刘某某共计港币21万元的事实。
5、证人田某某证言：证明刘某某、廖某某、邓某某各自在海关的职责。
6、文锦渡海关出具的书证材料：证明1992年至1993年期间，廖某某任该关查验科副科长，邓某某、刘某某为查验科干部的事实以及三人所在的查验科负责进口货物监管工作的情况。
7、文锦渡海关出具的查获走私情况的书证材料：证明1992年11月19日，武装小分队在文锦渡海关进口西场壹号通道当场查获了牌号为“广东02－x”的货柜车走私四辆进口小汽车(总值人民币1，400，000元)的事实，被告人刘某某承认被查获的货柜车就是其事先得到通知要予以放行的走私车辆。
8、两张“中国建设银行深圳市分行外币现钞交款单”：证明被告人刘某某、廖某某的家属已在1998年分别退缴了赃款港币6万元和5万元的情况。
9、深盐检缴字[2000]第X号、第X号《追缴决定书》：证明盐田某人民检察院于2000年8月24日、30日分别作出追缴刘某某非法所得6万元港币、廖某某非法所得4万元港币，上缴国库的决定。
10、盐田某人民检察院出具的书证：证明被告人刘某某在1998年未被采取强制措施之前就主动承认了其犯罪事实并揭发同案人员的情况。
11、国家外汇管理局深圳市分局出具的书证：证明1992年11月外管局外币兑换人民币的中间汇价为：100元港币兑71。99元人民币。
12、视听资料：盐田某人民检察院于2003年12月18日审讯被告人廖某某的录像，证明审讯人员讯问合法，廖某某接受审讯时神态自然、思路清晰、对答顺畅、精神状态良好，廖某某平静地陈述了其多次做出的有罪供述。
以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
就本案的事实和证据，控辩双方争议的焦点集中在：被告人廖某某在侦查阶段所作的供述是否合法、有效，能否作为定案依据。
就此争议，本院认为：被告人廖某某在侦查阶段所作的供述合法、有效，并有相关证据印证，能够作为定案依据。被告人廖某某当庭翻供，称其以往所作的有罪供述均是受到了侦查机关的压力下所作，但其又未能提交相关证据予以证明；而侦查机关则向法庭提交了2003年12月18日审讯被告人廖某某的录像，证明审讯人员讯问合法，廖某某接受审讯时神态自然、思路清晰、对答顺畅、精神状态良好，廖某某平静地对其罪行予以陈述。廖某某自1998年以来所作的有罪供述和自检材料，脉络清晰，供述事实基本稳定，廖某某还亲笔向海关领导书写了“自悔书”，表达了自己的忏悔之意，并恳请海关领导“原谅我、爱护我、帮助我”，其家属也积极退出赃款。综上所述，廖某某的有罪供述是其真实意思的反映，其以“受到压力”的理由意图推翻以往的供述理据不足。
本院认为，公诉机关指控被告人刘某某、廖某某犯受贿罪的基本事实清楚，证据确实、充分，应予确认。被告人廖某某当庭翻供，否认受贿，其辩护律师江某某亦认为公诉机关指控廖某某构成受贿罪的事实不清，证据不足，对此，本院认为，被告人廖某某虽然当庭翻供，但其在侦查阶段所作的有罪供述应予以采信，并且，廖某某收受贿赂予以放私的事实有刘某某的供述及邓某某、吴某某等人的证言相互印证，形成了完整的证据链条；虽然在受贿数额上，廖某某的供述和邓某某的证言存在差异，但廖某某收受贿赂的基本事实清楚，故依照“有利于被告人”的原则，采信廖某某的供述，从轻认定其受贿4万元港币。因此，上述辩解及辩护意见不予采纳。被告人刘某某、廖某某利用职务上的便利，共同非法收受贿赂港币21万元(约合人民币151，179元)，以放私的行为为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。公诉机关指控被告人刘某某、廖某某触犯1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条规定，构成徇私舞弊罪。庭审中，公诉人依据最高人民检察院于1996年发布的《关于办理徇私舞弊案件适用法律若干问题的解释》第二条第(一)项，认为二被告人具备该解释规定的徇私舞弊罪的主体身份。本院认为，被告人刘某某、廖某某不是司法工作人员，且查明的事实表明，在吴某某等人开始走私之前，刘、廖某人已经知道了其走私意图，并为了收取贿赂款，而利用职务上的便利，为走私提供帮助，其行为亦不符合该解释第二条第(一)项规定的“……利用职务包庇、窝藏走私……等犯罪分子，隐瞒、掩饰其犯罪事实”的特征，因此，被告人刘某某、廖某某不具备徇私舞弊罪的主体身份，不能认定被告人刘某某、廖某某的行为构成徇私舞弊罪。在共同受贿中，被告人刘某某积极地为走私分子牵线搭桥，负责收受贿赂并予以分配，个人受贿港币6万元(约合人民币43，194元)，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人廖某某受纠集参与受贿犯罪，个人受贿港币4万元(约合人民币28，796元)，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。两被告人均已经退清所得全部赃款，均可酌情从轻处罚；被告人刘某某在被采取强制措施之前，主动交代伙同他人共同受贿的犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五万元。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○三年五月二十七日起至二○○八年九月四日止。)
二、被告人廖某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○三年五月十三日起至二○○八年五月一日止。)
三、继续追缴本案中未退缴的赃款，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份、副本二份。
审判长肖黄鹤
代理审判员黄远兵
人民陪审员黄信昌
二00四年三月二十四日
书记员刘某
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